Locazione: disciplina dei fondi immobili ed urbani – L. 431/98 e L. 392/78

Locazione: disciplina dei fondi immobili ed urbani – L. 431/98 e L. 392/78

Per una migliore comprensione e lettura  si consiglia di aprire il PDF del presente saggio

Per la lettura del saggio completo sulla locazione, aprire il seguente collegamento

            Per i contratti di locazione aventi ad oggetto immobili urbani, esiste, oltre alla disciplina generale (artt. 1571 – 1606), una particolare normativa codicistica (artt. 1607 – 1614) ed una disciplina contenuta nella legislazione speciale.

            La disciplina delle locazioni che hanno per oggetto immobili urbani varia a seconda che gli stessi siano adibiti ad uso abitativo (nel qual caso dovrà farsi riferimento soprattutto alla legge 9/12/1998, n.431, e succ. mod.) ovvero ad uso diverso da quello di abitazione (legge 27/7/1978, n.392, e succ. mod.).

            La disciplina delle locazioni a uso diverso dall’abitazione varia a sua volta a seconda della destinazione dell’immobile o meglio dell’attività che in concreto viene svolta nell’immobile locato (attività industriali, commerciali, artigianali, di lavoro autonomo; attività assistenziali, etc.).

A)  Disciplina codicistica

(Libro IV delle obbligazioni – Titolo III dei singoli contratti – Della locazione – Capo VI – sez. II  – della locazione dei fondi urbani –  1607 – 1608)

art.  1607c.c.   durata massima della locazione di case: la locazione di una casa per abitazione può essere convenuta per tutta la durata della vita dell’inquilino e per due anni successivi alla sua morte (in tal modo si deroga a quanto previsto dall’art. 1573 e, pertanto, la locazione d’immobili adibiti ad uso abitativo potrà avere anche un termine eccedente i 30 anni) .

        In mancanza di una specifica norma regolatrice, l’ipotesi qui considerata si ritiene equiparata a quella della locazione ultranovennale e troverà, perciò, applicazione la disciplina sulla forma e sulla trascrizione prevista per quest’ultimo contratto.

art.  1608  c.c.     garanzie per il pagamento della pigione: nelle locazioni di case non mobiliate l’inquilino può essere licenziato (sembra preferibile la tesi anche seguita dalla giurisprudenza della Cassazione, secondo la quale si tratta di una risoluzione per inadempimento, perché il dovere di garanzia è un’obbligazione in senso tecnico che s’inserisce, perciò, nel sinallagma contrattuale) se non fornisce la casa di mobili sufficienti o non presta altre garanzie idonee ad assicurare il pagamento della pigione.

art. 1609 c.c.     piccole riparazioni a carico dell’inquilino: le riparazioni di piccola manutenzione, che a norma dell’articolo 1576 devono essere eseguite dall’inquilino a sue spese, sono quelle dipendenti da deterioramenti prodotti dall’uso e non quelle dipendenti da vetustà o da caso fortuito.

Le suddette riparazioni, in mancanza di patto, sono determinate dagli usi locali.

art.  1610 c.c.    spurgo di pozzi e di latrine: lo spurgo dei pozzi e delle latrine è a carico del locatore.

art. 1611 c.c.     incendio di casa abitata da più inquilini: se si tratta di casa occupata da più inquilini, tutti sono responsabili verso il locatore del danno prodotto dall’incendio, proporzionatamente al valore della parte occupata. Se nella casa abita anche il locatore, si detrae dalla somma dovuta una quota corrispondente alla parte da lui occupata.(si tratta di una particolare applicazione della regola contenuta nell’art. 1588)

La disposizione del comma precedente non si applica se si prova che l’incendio è cominciato dall’abitazione di uno degli inquilini, ovvero se alcuno di questi prova che l’incendio non è potuto cominciare nella sua abitazione.

art. 1612 c.c.   recesso convenzionale del locatore: il locatore che si è riservata la facoltà di recedere dal contratto per abitare egli stesso nella casa locata deve dare licenza motivata (giusta causa) nel termine stabilito dagli usi locali.

art. 1613 c.c.   facoltà di recesso degli impiegati pubblici: gli impiegati delle pubbliche amministrazioni possono, nonostante patto contrario, recedere dal contratto (c.c. 1373) nel caso di trasferimento, purché questo non sia stato disposto su loro domanda. Tale facoltà si esercita mediante disdetta motivata, e il recesso ha effetto dal secondo mese successivo a quello in corso alla data della disdetta.

art.  1614 c.c.    morte dell’inquilino: nel caso di morte dell’inquilino, se la locazione deve ancora durare per più di un anno ed è stata vietata la sublocazione, gli eredi possono recedere dal contratto entro tre mesi dalla morte.

Il recesso si deve esercitare mediante disdetta comunicata con preavviso non inferiore a tre mesi .

B)  Disciplina speciale

          Tale disciplina ha pur sempre, almeno formalmente, carattere provvisorio nel senso di possibili “ripensamenti” legislativi, come è comprovato sia dal mancato inserimento nel codice civile e sia dalle sue continue modifiche determinate dalle contingenti esigenze di natura economica e sociale.

Con esclusione:

1)    degli immobili d’interesse storico artistico –

2)    degli immobili inclusi nelle categorie catastali A/1, A/8, e A/9 –

3)    degli alloggi di edilizia residenziale e pubblica –

4)    degli immobili locati per finalità turistiche –

5)    dei contratti stipulati dagli enti locali per esigenza abitative transitorie

Le locazioni di immobili per finalità turistiche

Sono descritte nella legge 9 dicembre 1998, n. 431 sulla «Disciplina delle locazioni e del rilascio degli immobili adibiti a uso abitativo» all’art. 1, comma 2, lettera c) ove si esclude espressamente per gli alloggi locati esclusivamente per finalità turistica l’applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 2, 3, 4, 4 bis , 7, 8 e 13 della legge stessa.

In particolare non si applicano le disposizioni sulle modalità di stipula e rinnovo dei contratti di locazione a canone libero e a canone convenzionato.

Non si applicano altresì le norme relative alla condizione per la messa in esecuzione del provvedimento di rilascio dell’immobile, le agevolazioni .scale, i patti contrari alla legge.

Conseguentemente gli alloggi locati per finalità turistica sono regolati dagli artt. 1571 e seguenti del codice civile.

L’art. 53 del D.Lgs. n. 79/2011 (Codice del turismo) rimuove ogni incertezza applicativa proclamando definitivamente che «gli alloggi locali esclusivamente per finalità turistiche, in qualsiasi luogo ubicati, sono regolati dalle disposizioni del codice civile in tema di locazione».

In questa cornice normativa restano in vigore le norme della legge n. 392 del 1978, in quanto non espressamente abrogate dall’art. 14 della legge n. 431 del 1998 e in quanto compatibili con la natura del rapporto.

In particolare sopravvivono l’art. 2 sulla sublocazione, l’art. 4 sul recesso del conduttore, l’art. 5 sull’inadempimento del conduttore, l’art. 6 sulla successione del contratto, l’art. 7 sulla clausola di scioglimento in caso di alienazione, l’art. 8 sulle spese di registrazione, l’art. 9 sugli oneri accessori, l’art. 10 sulla partecipazione del conduttore all’assemblea dei condomini.

Restano in vigore altresì limitatamente al capo III, l’art. 55 sul termine di pagamento dei canoni scaduti, l’art. 56 sulle modalità per il rilascio e, nelle disposizioni finali, l’art. 80 sull’uso diverso da quello pattuito.

L’unica definizione della fattispecie in ordine alla qualificazione del rapporto é stata tracciata dal una pronuncia di merito[369], per il resto, la giurisprudenza sull’argomento é pressoché inesistente.

Pur nella difficoltà di inquadrarne l’effettivo ambito applicativo, la categoria degli alloggi locati per finalità turistiche pare riferibile, secondo il giudice di merito, ai contratti stipulati per ragioni di svago, villeggiatura, vacanza o riposo, senza alcun collegamento con esigenze abitative primarie, per un periodo di tempo normalmente, ma non necessariamente, limitato.

Difatti, pur essendo quella della casa di villeggiatura per brevi periodi l’ipotesi che ha maggiore utilizzo nella pratica, non può escludersi a priori un’analoga finalità correlata a periodi di più lunga durata; quindi, a condizione che l’alloggio non sia adibito a residenza primaria e abituale – e neanche transitoria – ma sia utilizzato esclusivamente per finalità di svago, riposo ecc.

La “finalità turistica” può esaurirsi nell’arco di un week-end, di una settimana, di uno o più mesi, ma può benissimo protrarsi anche per più anni.

Non ha alcun rilievo l’ubicazione dell’immobile oggetto del contratto di locazione. L’art. 53 del D.Lgs. n. 79/2011 parla a tale proposito di alloggi locati esclusivamente per finalità turistiche, “in qualsiasi luogo ubicati”.

E’ da escludere che in un contratto stipulato tra privati per finalità turistiche vi siano gli estremi per configurare l’esercizio di attività di affittacamere  al momento in cui il rapporto non presenti le caratteristiche di un’attività imprenditoriale.

In particolare onde accertare la vera natura del vincolo contrattuale, andrà verificato se le prestazioni accessorie e i servizi aggiuntivi, quali la fornitura di biancheria, il servizio di pulizia ed altro, costituiscano elementi prevalenti rispetto alla funzione principale del semplice godimento dell’immobile, tali da far assurgere al rapporto una connotazione imprenditoriale.

• Abitazione

Legge 431 del 9 dicembre 1998[370]

Con tale legge sono stati posti i seguenti punti cardine:

1)    la liberalizzazione del canone;

2)    certezza per il locatore sulla durata del rapporto, con l’assicurazione che, dopo lo spirare del primo rinnovo forzato ex lege, gli sarà possibile riacquistare la disponibilità dell’immobile in tempi brevi;

3)    incentivi ed agevolazioni fiscali qualora il locatore stipuli sulla base di un contratto tipo, definito fra le organizzazioni della proprietà edilizia e le organizzazioni dei conduttori;

4)    la previsione di sussidi alle famiglie bisognose per il pagamento dei canoni

5)    la forma scritta ad substantiam per tutti i contratti di locazione, cioè, non solo per quelli disciplinati dalla nuova legge.

Alternativa contrattuale

A)  contratti c.d. liberi

 concludere un contratto con canone libero ma di durata non inferiore a 4 anni, rinnovabili per altri 4, nonché alla seconda scadenza, di nuovo rinnovabile alle stesse condizioni, salvo diversa comunicazione al locatore almeno 6 mesi prima.

• Forma

[371]

Il contratto deve avere la forma scritta, il locatore almeno 6 mesi prima della scadenza può negare il rinnovo per la ricorrenza di uno dei seguenti motivi.

L’articolo 1 della legge n. 431/1998 non richiede per la validità del contratto anche la registrazione del medesimo, ma solo la forma scritta[372].

In tema cfr par.fo 3) I requisiti del contratto – D)  La registrazione (per i contratti ad uso abitativo e commerciale)

• Diniego di rinnovo

Qualora il proprietario

  a) intenda destinare l’immobile ad uso abitativo, commerciale, artigianale o professionale;

  b) sia persona giuridica, società o ente pubblico, e intenda destinare l’immobile alle proprie finalità istituzionali, offrendo al conduttore altro immobile idoneo;

  c) il conduttore abbia la piena disponibilità di un alloggio libero e idoneo nello stesso comune;

  d) l’immobile sia compreso in un edificio gravemente danneggiato e la permanenza del conduttore sia di ostacolo alla ricostruzione;

  e) l’immobile debba essere integralmente ristrutturato o demolito;

  f) il conduttore non occupi continuativamente l’immobile senza giustificato motivo;

 g) intenda vendere a terzi e non abbia altro immobile adibito a propria abitazione, potendo in tal caso il conduttore esercitare il diritto di prelazione.

In merito alla forma della comunicazione per ultima Cassazione

Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 9 giugno 2016, n.11808

l’art. 2, comma 1, secondo inciso, della I. n. 431 del 1998, nel prevedere che la manifestazione della rinuncia al rinnovo (scilicet disdetta immotivata) alla seconda scadenza dei contratti di cui alla norma debba compiersi con lettera raccomandata da inviarsi all’altra parte almeno sei mesi prima della scadenza del secondo periodo di durata contrattuale, non prescrive a pena di nullità né il mezzo di compimento della manifestazione negoziale (la lettera e, dunque, la forma scritta) né quello della trasmissione (raccomandata). Ne segue che l’uno e l’altro requisito ammettono equipollenti, purché idonei ad evidenziare la manifestazione all’altra parte della volontà negoziale sei mesi prima della scadenza. Da tanto discende che, non essendo previsto a pena di nullità il requisito della forma scritta per il negozio di rinuncia-disdetta immotivata, non è sostenibile per ciò solo che l’invio di una lettera tramite raccomandata nell’osservanza della previsione normativa da parte di soggetto che si qualifichi rappresentante della parte del contratto sia idoneo solo se costui abbia ricevuto a sua volta per iscritto il conferimento del potere di rappresentanza

Mentre per quanto riguarda la specificità dei motivi del diniego, la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 16 gennaio 2013, n. 936

ha avuto modo do affermare che, in tema di diniego di rinnovo del contratto di locazione ad uso abitativo secondo la suddetta norma (art. 3, Legge 431/1998)  alla prima scadenza nella comunicazione del diniego di rinnovazione del contratto deve essere specificato, a pena di nullità, il motivo, tra quelli tassativamente indicati dallo stesso articolo, sul quale la disdetta è fondata. Tale norma (art. 3, L 431/98) deve essere intesa nel senso che essa impone una specificazione precisa ed analitica della situazione dedotta, con riguardo alle concrete ragioni che giustificano la disdetta, in modo da consentire, in caso di controversia, la verifica della serietà e della realizzabilità della intenzione dedotta in giudizio e, comunque, il controllo, dopo l’avvenuto rilascio, circa la effettiva destinazione dell’immobile all’uso indicato nella ipotesi in cui il conduttore estromesso reclami l’applicazione delle sanzioni previste a carico del locatore dall’art. 3 della stessa legge.

Non segue la specificazione del motivo, fornire la prova effettiva, difatti per una recente pronuncia

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 18 luglio 2013, n. 17577

in tema di locazione di immobili adibiti ad uso abitativo, affinché il locatore possa legittimamente denegare il rinnovo del contratto alla prima scadenza, secondo quanto previsto dall’art. 3 della legge 9 dicembre 1998 n. 431, non è necessario che egli fornisca la prova dell’effettiva necessità di destinare l’immobile ad abitazione propria o di un proprio familiare, ma è sufficiente una semplice manifestazione di volontà in tal senso, fermo restando il diritto del conduttore al ripristino del rapporto di locazione alle medesime condizioni di cui al contratto disdettato o, in alternativa, al risarcimento di cui al comma 3 del citato art. 3, nell’eventualità in cui il locatore non abbia adibito l’immobile all’uso dichiarato nell’atto di diniego del rinnovo nel termine di dodici mesi della data in cui ne abbia riacquistato la disponibilità.

In particolare, un’altra pronuncia della S.C.

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza n. 12250 del 20 maggio 2013

ha specificato che attesa la modificazione della disciplina comportante la concessione o l’autorizzazione quale titolo abilitativo alla realizzazione degli interventi edilizi, la previsione, quale condizione di procedibilità dell’azione del locatore ai sensi della prima parte del comma secondo dell’art. 3 della legge 9 dicembre/1998, il. 431, del “possesso… della concessione b dell’autorizzazione edilizia” deve intendersi riferita a quegli specifici atti, tra cui la dichiarazione inizio attività o la segnalazione certificata inizio attività o il permesso a costruire, eventualmente richiesti dalla normativa vigente per la tipologia di intervento da realizzare e posto a base del diniego di rinnovo alla prima scadenza della locazione di immobile ad uso abitativo.

Pertanto, la stessa DIA (ovvero, oggi, la SCIA) o il permesso a costruire, a seconda dei casi in cui sono consentiti o richiesti dalla disciplina urbanistica via via vigente, devono ritenersi equipollenti alla concessione od all’autorizzazione edilizia, uniche ad essere espressamente contemplate dalla prima parte del comma 2 dell’art. 3 della legge 9 dicembre 1998, n. 431, ma oramai abrogate dalla successiva legislazione urbanistica ed edilizia.

Infine, in tema di locazione di immobili ad uso abitativo, è orientamento ormai consolidato nella giurisprudenza di legittimità che l’art. 2, comma 6, della legge 9 dicembre 1998 n. 431 vada interpretato nel senso che, tra i contratti stipulati prima della sua entrata in vigore, sono soggetti alla nuova disciplina, anche con riferimento alla doppia durata quadriennale, solo quelli che vedono realizzato il presupposto della rinnovazione nel vigore della nuova legge e, quindi, solo quelli per i quali il termine utile per la comunicazione della disdetta da parte del locatore è venuto a scadenza in epoca successiva al 30 dicembre 1998 e tale disdetta non è stata data, sicché la rinnovazione si é verificata nella vigenza della nuova legge.

Pertanto, è stato ribadito

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 5 settembre 2013, n. 20376

solo se il locatore, dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina, si trova nella possibilità di comunicare la disdetta e non lo fa, il rapporto resta assoggettato alla nuova disciplina integralmente; e, quindi, anche con riferimento alla doppia durata quadriennale. Anche in tale ipotesi, infatti, il locatore conserva in pieno la facoltà di scegliere se dare o meno la disdetta in relazione alla legislazione vigente al momento della scelta, con tutti i presupposti e tutte le conseguenze giuridiche dettate da tale legislazione (Cass. 13.6. 2013 n. 14866; Cass. 1.4.2010 n. 7985; Cass. 6.6.2008 n. 15005; Cass. 24.8.2007 n. 17995).

Nel caso in esame, il contratto, con decorrenza dal 1.1.1997, per effetto del tacito rinnovo avvenuto il 31.12.2000, – in epoca, quindi, successiva all’entrata in vigore della nuova legge -, era confluito, per effetto dell’art. 2, comma 6 L. n. 431 del 1998, nella disciplina prevista dal comma 1 di tale norma.

In merito la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza  11 marzo 2014, n. 5596

ha nuovamente riaffermato che l’art. 2 u.c. L. n. 431 del 1998 va interpretato nel senso che, se il contratto si rinnova tacitamente nella vigenza della nuova legge, per mancanza di una disdetta che il locatore avrebbe potuto fare, ma che non ha fatto, il rapporto resta assoggettato a tale nuova disciplina integralmente, e quindi con riferimento anche alla doppia durata quadriennale, alla stregua della legislazione vigente al momento della scelta, (v. Cass. n. 7985/2010 in motivazione. Conformi, Cass. n. 15005/08 e Cass. n. 17995/07).

La medesima sentenza ha avuto modo anche di precisare che nel vigore della L. 9 dicembre 1998, n. 431, in caso di alienazione a terzi, successivamente alla intimazione della disdetta da parte del locatore, dell’immobile locato, in tanto sussiste il diritto di prelazione (vedi par.fo successivo in merito alla legge sull’equocanone) del conduttore e, quindi, il diritto di riscattare, nei confronti del terzo acquirente, l’immobile condotto in locazione, in quanto il locatore abbia manifestato, nella disdetta, la intenzione di vendere a terzi l’unità immobiliare.

Al contrario, il diritto di prelazione (e di riscatto) non sorge qualora la disdetta sia immotivata, derivando da tale circostanza – accertato che la disdetta è stata, illegittimamente, intimata per la prima scadenza – unicamente il diritto del conduttore alla rinnovazione del contratto“, (sul punto v. Cass. n. 25450/2010).
Ed invero, “prevedendo, la norma da ultima richiamata una ipotesi di prelazione ex lege e, quindi, introducendosi con la stessa una limitazione alla autonomia contrattuale della parte locatrice, quanto alla scelta del soggetto cui alienare il proprio immobile, è palese che con la stessa, a norma dell’art. 14 preleggi, è stata introdotta una disposizione che fa eccezione a regole generali e la stessa, pertanto, non si applica oltre i casi e i tempi in essa considerati (cfr. Cass. n. 4914/2003; Cass. n. 9206/2001, Cass. n. 8468/99, Cass. n. 25450/2010 in motivazione).

Si deve infatti sottolineare che il riconoscimento del diritto di prelazione non è normativamente previsto, in favore del conduttore in assoluto, in quanto conduttore, ma solo nella limitata ipotesi in cui il locatore gli abbia intimato disdetta per la prima scadenza, comunicandogli di voler cedere la proprietà a terzi. E ciò, come misura atta a compensare in qualche modo il sacrificio del mancato godimento dell’immobile tolto in locazione, per l’ulteriore quadriennio normativamente previsto, a fronte della utilità, per il locatore, purché sprovvisto di altri immobili ad uso abitativo, oltre a quello eventualmente adibito a propria abitazione, di poter vendere a terzi il bene, ad un prezzo maggiore, corrispondente a quello di mercato per gli immobili liberi.

Sanzioni

Se il locatore, riacquistato legittimamente l’immobile non lo destina entro 12 mesi agli usi per i quali ha esercitato la disdetta o se essa è legittimamente esercitata, il conduttore ha diritto:

a)    al ripristino del rapporto di locazione alle stesse condizioni;

b)   al risarcimento del danno non inferiore a 36 mensilità dell’ultimo canone.

Nullità: è nulla ogni pattuizione, nell’ambito del contratto c.d. libero, volta a derogare ai termini di durata o a determinare un importo del canone superiore a quello risultante dal contratto scritto e registrato, se la riconsegna è obbligatoria.

B)  contratti c.d. agevolati;

contrarre sulla base di quanto stabilito, anche per il canone, in appositi contratti – tipo definiti fra le organizzazioni della proprietà edilizia e dei conduttori.

Per tali contratti, in ragione del fatto che l’ammontare del canone è, in quanto frutto di una concertazione fra le categorie contrapposte generalmente più basso di quello che esprime il libero mercato, sono riservati al locatore 2 vantaggi:

1)  la minore durata del contratto; che non può essere inferiore a 3 anni, prorogabili, in difetto di accordo sul rinnovo, di altri 2 anni;

2)  trattamento fiscale più agevolato; per quanto riguarda l’imposta erariale e l’imposta ICI.

In altri termini, riassumendo, la legge n. 431/1998, autorizza le parti alla stipulazione di tre “tipi” di contratti di locazione la cui durata non può essere inferiore a:

1. quattro anni, decorsi i quali i contratti sono rinnovati per un periodo di ulteriori quattro anni (art. 2, comma 1);

2. tre anni prorogabili di diritto per altri due anni (art. 2, comma 5).

3. L’art. 5 della legge n. 431/1998 prevede, infine, la possibilità di stipulare contratti di locazione di natura transitoria anche di durata inferiore ai limiti anzidetti, per soddisfare particolari esigenze delle parti (quali ad esempio le esigenze abitative degli studenti universitari).

In merito, con ultima pronuncia la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 20 febbraio 2014, n. 4075

è intervenuta stabilendo che non sono quindi le parti a decidere se e quando poter ricorrere alla tipologia del contratto transitorio ma è il decreto ministeriale emanato ai sensi della predetta legge a fissare le modalità ed i presupposti, sussistendo i quali è consentito ai contraenti il ricorso al contratto di durata più breve rispetto alla disciplina ordinaria.
Nel caso di specie, il D.M. 30 dicembre 2002 stabilisce che i contratti di natura transitoria devono prevedere “una specifica clausola che individui l’esigenza transitoria del locatore e/o del conduttore – da provare quest’ultima con apposita documentazione da allegare al contratto – i quali dovranno confermare il permanere della stessa tramite lettera raccomandata da inviarsi avanti la scadenza del termine stabilito nel contratto”; stabilisce inoltre che “i contratti di cui al precedente decreto sono ricondotti alla durata prevista dall’art. 2 comma 1 della legge 9 dicembre 1998 n. 431 in caso di inadempimento delle modalità di conferma delle esigenze transitorie stabilite nei tipi di contratto di cui al comma 6 ovvero nel caso le esigenze di transitorietà vengano meno“.
Ne deriva che, ai fini di un valido ed efficace contratto locativo di natura transitoria a norma del combinato disposto di cui all’art. 5 legge n. 431/98 e D.M. 30 dicembre 2002, occorre la sussistenza delle seguenti condizioni:

1) la previsione di una specifica clausola contrattuale che individui l’esigenza di transitorietà del locatore e/o del conduttore;

2) l’allegazione, al contratto, di un’apposita documentazione atta a provare la suddetta esigenza;

3) la conferma, da parte dei contraenti, del permanere di essa, tramite lettera raccomandata da inviarsi prima della scadenza del termine.
In definitiva, o ricorrono tali condizioni e si soddisfano le dette modalità, volte a giustificare obbiettivamente la deroga alla disciplina ordinaria oppure, quali che siano le cause del mancato soddisfacimento dei presupposti contemplati, il contratto locativo non può avere una durata inferiore a quella ordinaria con l’ulteriore conseguenza che, in difetto di prova dei requisiti richiesti, va ricondotto nell’alveo dei contratti di cui all’art. 2 commi 2 e 3 legge n.431/98.

Da ultimo la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 4 agosto 2016, n. 16279

ha avuto modo anche di affermare che il secondo inciso della L. n. 431 del 1998, articolo 2, comma 5, deve interpretarsi nel senso che la locazione si intende prorogata di un biennio alla scadenza del triennio di durata previsto dalla legge, sempre che il locatore non abbia in relazione ad essa dato la prevista disdetta motivata, soltanto qualora il conduttore abbia anteriormente manifestato l’intenzione di rimanere nell’immobile e, quindi, se egli abbia proposto la conclusione di un rinnovo ed essa sia stata rifiutata dal locatore oppure se una simile proposta l’abbia fatta il locatore al conduttore sempre anteriormente e questi l’abbia rifiutata (ritenendola non conveniente). In mancanza di una di tali eventualita’, cioe’ sostanzialmente se non sia intervenuta una trattativa per il rinnovo non perfezionatasi, la locazione si deve, invece, intendere automaticamente cessata alla scadenza del triennio senza necessita’ di disdetta da parte dello stesso conduttore, trovando applicazione la disciplina dell’articolo 1596 c.c., comma 1

LA DISCIPLINA COMUNE –

Sono, tuttavia, rimaste in vita, alcune norme della legge equocanone, vedi par.fo successivo, ed in particolare quelle in tema di:

1)    sublocazione;

2)    cessione;

3)    recesso del conduttore;

4)    successione del conduttore nel contratto;

5)    nullità della clausola di scioglimento in caso di alienazione.

LA LOCAZIONE DI FATTO –

In tal caso dispone l’art. 13 della legge 431/98, il conduttore può instaurare un giudizio per chiedere non solo l’accertamento dell’esistenza del contratto di locazione, ma anche la determinazione da parte del giudice del canone dovuto, che non potrà eccedere quello definito nei contratti tipo dei c.d. contratti agevolati.

• Uso diverso da abitazione

L. 78/392 del 27 luglio la  c.d. legge equocanone

A)   ad attività industriali,

B)   commerciali e artigianali;

C)   ad attività di interesse turistico;

D)   ad attività di lavoro autonomo;

E)   ad attività alberghiere (art.27 L.392/1978);

F)    ad attività ricreative, assistenziali, culturali e scolastiche;

G)   a sedi di partiti e sindacati (art.42 L.392/78).

PUNTI FONDAMENTALI DELLA DISCIPLINA SPECIALE

Secondo un recente Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 23 giugno 2015, n. 12915

si è, in particolare, chiarito che “nel sistema della legge n. 392/1978, il tipo legale della locazione ad uso abitativo risulta articolato in tre sottotipi: a) locazioni per esigenze abitative stabili e primarie;

b) locazioni per esigenze abitative transitorie determinate da motivi di studio o di lavoro;

c) locazioni per esigenze abitative non stabili né primarie ma genericamente transitorie”.

Mentre il primo “sottotipo” è completamente soggetto all’applicazione della legge n. 392/1978, ed il terzo ne é invece totalmente esonerato, il secondo sottotipo “è soggetto all’applicazione della legge n. 392/1978 fatta esclusione per la durata legale”. Perché sia individuabile tale categoria contrattuale, è necessario il concorso di due requisiti: “la stabile abitazione nell’immobile da parte del conduttore, ed il motivo di studio o lavoro per la cui realizzazione si deve intendere stipulata la locazione” (Cass. n. 2147 del 31/01/2006).
Quando, poi, si verte in domanda di simulazione relativa, volta a far emergere la illiceità della clausola sul canone per contrasto con il regime vincolistico allora vigente e, segnatamente, ad affermarne la nullità ex art. 79 legge 392/78 – la prova della simulazione, posta per regola generale a carico del conduttore, non subisce limitazioni di sorta; potendo essere fornita, tra le parti, anche a mezzo di testimoni e di presunzioni ex art. 1417 cc: “la prova della sussistenza di un accordo simulatorio sull’apparente volontà espressa da entrambe le parti di concludere una locazione transitoria, in quanto volta a far valere l’illiceità delle simulate clausole contra legem, dissimulanti la reale natura dell’esigenza abitativa (in relazione all’art. 79, comma primo, legge n. 392 del 1978, e all’art. 1417 cod. civ.), può essere fornita dal conduttore anche mediante presunzioni; che possono consistere in circostanze oggettive conosciute dal locatore al momento della stipula, se hanno i requisiti per indurre a ritenere che le espressioni letterali del contratto sulla dichiarata transitorietà – smentita dalla situazione di fatto – abbiano costituito il mezzo, vietato dal disposto del citato art. 19 della legge n. 392 del 1978, per eludere l’applicazione della (precedente) normativa sull’equo canone” (Cass. n. 4484 del 25/02/2009, cit. anche nella sentenza qui impugnata).

E’ stato, poi, precisato da altra recente Cassazione che

Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 2 febbraio 2017, n. 2702

la natura transitoria delle esigenze abitative del conduttore, che comporta l’esclusione della locazione dalla sfera di applicazione delle norme della L. 27 luglio 1978, n. 392, deve essere desunta non dal termine di durata della locazione stabilito dalle parti ma dalla natura della esigenza abitativa che, nelle locazioni transitorie, in quanto diversa da quella della normale e continuativa dimora, comporta una permanenza solo precaria e saltuaria del conduttore nell’immobile, assumendo carattere eccezionale e temporaneo (cosi’ Cass. n. 2371/92, in un caso in cui trattavasi di locazione di appartamento utilizzato da una coppia per incontri saltuari che il giudice di merito aveva ritenuto non transitoria solo a causa del termine quinquennale di durata convenzionalmente stabilito; cfr. anche Cass. n. 11984/90, dove si sottolinea che l’indagine diretta ad accertare quale delle due ipotesi ricorra nel caso concreto va compiuta avendo riguardo all’effettiva destinazione dell’immobile e con riferimento alla natura dell’esigenza abitativa del conduttore, e non alle espressioni letterali del contratto. Peraltro, si rende necessaria la precisazione che la concreta situazione di fatto alla data della stipulazione rileva quando sia nota ad entrambe le parti contraenti e – dopo la parziale dichiarazione di illegittimita’ costituzionale dell’articolo 80 – la modificazione unilaterale dell’uso in corso di rapporto rileva quando sia resa nota al locatore, il quale non si avvalga della facolta’ di risoluzione entro tre mesi dal momento in cui ne ha avuto conoscenza: cfr. Cass. n. 6145/97, n. 10797/97 e n.12019/00, tra le altre).

Inoltre, è stato anche precisato  nella medesima sentenza che, nel caso di unilaterale mutamento d’uso dell’immobile locato da parte del conduttore, prevede l’applicabilita’ del regime giuridico corrispondente all’uso effettivo se il locatore non si attivi entro breve termine per la risoluzione del contratto, essendo diretto ad evitare che venga elusa la disciplina fissata per le diverse tipologie locative, deve essere riferito a tutti i casi in cui la variazione comporti l’applicazione di una diversa disciplina e, quindi, non solo ai casi di passaggio da una destinazione ad uso non abitativo, rientrante nella previsione degli articoli 27 e 42, della legge, ad una utilizzazione abitativa dell’immobile, regolata dal capo primo della legge medesima, o viceversa, ma anche ai casi di mutamento nell’ambito del medesimo tipo locativo se questo determini il passaggio da un regime giuridico regolato dalla legge sull’equo canone ad un altro regime giuridico della medesima legge, come nel caso di locazione per esigenze abitative transitorie, disciplinata dall’articolo 26 lettera a utilizzata per destinazione abitativa stabile, o di altre leggi, restando estranei alla norma in questione solo quei cambiamenti d’uso dai quali non derivi innovazione nella disciplina giuridica del rapporto ed in relazione ai quali e’ configurabile solo un inadempimento contrattuale legittimante il ricorso alla ordinaria azione di risoluzione prevista dall’articolo 1453 c.c.” (cosi’ Cass. n. 11959/92, in un caso in cui trattavasi di mutamento del cosidetto uso “foresteria” in quello di stabile abitazione del conduttore e della sua famiglia; cfr., nello stesso senso, Cass. n. 9689/94 e, tra le altre, Cass. n. 5767/10).

Con la precisazione che “il principio desumibile dalla L. n. 392 del 1978, articolo 80, secondo il quale, in caso di difformita’ fra uso convenuto ed uso effettivo, il regime giuridico del contratto si adegua all’uso che il conduttore ne ha fatto in concreto, trova applicazione anche nel caso in cui produca effetti piu’ sfavorevoli per il conduttore, ed investe – quindi – anche l’eventualita’ in cui il conduttore, avendo preso in locazione un immobile per uso abitativo ordinario, ne faccia utilizzo in modo del tutto saltuario, e cioe’ ne goda in modo corrispondente ad una locazione di natura transitoria” (cosi’ Cass. n. 8716/98, nonche’ Cass. n. 969/07, entrambe citate dalla ricorrente, ed, ancora, Cass. n. 5767/10 cit.).

Data la giurisprudenza appena richiamata, la Cassazione ha concluso nel senso che, in riferimento alla L. n. 392 del 1978, articolo 80, l’indagine da compiersi in concreto sull’uso effettivo dell’immobile da parte del conduttore, diverso da quello pattuito, reso noto al locatore in corso di rapporto, che determini la modifica del regime applicabile, prescinde dalla verifica della sussistenza di un apposito accordo, e men che meno di un accordo redatto per iscritto, che espressamente modifichi il contratto in essere tra le parti.

• Canone

[373]

Il canone iniziale è libero, ma può poi solo essere aggiornato annualmente nei limiti del 75% della valutazione, accertate dall’ISTAT, del costo della vita.

Inoltre è bene segnalare che secondo ultima Cassazione[374] la richiesta di adeguamento del canone di locazione agli aumenti del costo della vita, registrati annualmente dall’Istat, spetta al locatore, tuttavia essa, non prevedendo l’articolo 32 della legge 392/1978 alcun vincolo di forma può avvenire per facta concludentia.

Ad esempio, l’invio di una fattura in cui sia indicato il canone maggiore da pagare non solo consente al conduttore di comprendere in maniera chiara ed univoca la volontà del locatore di ricevere il maggior canone comprensivo dell’aggiornamento Istat, ma gli permette altresì di desumere previa comparazione con il minor canone precedente pagato la misura della percentuale di aggiornamento applicato.

Sempre in tema di aumenti ISTAT per ultima Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 26 maggio 2014, n. 11675

nelle locazioni non abitative, in base all’art. 32 della legge n. 392 del 1978, così come novellato dall’art. 1, comma 9, sexies del d.l. 7 febbraio 1985, n. 12, convertito in legge 5 aprile 1985, n. 118, il locatore, solo in caso di conforme pattuizione con il conduttore e abilitato a (richiedere annualmente l’aggiornamento del canone per eventuali variazioni del potere di acquisto della moneta. Non risulta e non è stato neppure allegato che tale pattuizione fosse stata inserita nel contratto di locazione ad uso diverso concluso tra le parti. La richiesta di aggiornamento del canone da parte del locatore si pone come condizione per il sorgere del relativo diritto, con la conseguenza che il locatore stesso può pretendere il canone aggiornato solo dal momento di tale richiesta, senza che sia configurabile un suo diritto ad ottenere il pagamento degli arretrati, e ciò sia in caso di locazione di immobili ad uso non abitativo, giusta disposto dell’art. 32 della legge cosiddetto sull’equo canone, sia in caso di locazioni ad uso abitativo, ex art. 24 stessa legge

Aumenti del canone possono però essere previsti, fin dal momento della conclusione del contratto.

In effetti sul punto, con riguardo ai contratti di locazione di immobili destinati ad uso diverso da quello abitativo, una delle questioni che la giurisprudenza della Suprema Corte si è trovata a più riprese ad affrontare è quella circa la facoltà delle parti di predeterminare aumenti del canone di locazione in frazioni di tempo scadenzate (c.d. canone a “scaletta”)  lungo la durata del rapporto locatizio.

Sul punto appare ben certo il principio secondo cui incrementi del canone non possono essere pattuiti dalle parti durante lo svolgimento del rapporto contrattuale.

Il diritto del conduttore di non corrispondere somme superiori a quelle dovute “ex lege” è suscettibile di valida ed efficace rinuncia soltanto allo spirare del rapporto di locazione, dovendosi di converso ritenere colpite da nullità tutte quelle pattuizioni – ancorché intervenute in corso di rapporto e non prima della sua stipula – che si risolvano in veri e propri aumenti del canone al di fuori delle statuizioni di cui all’art. 32 legge 27 luglio 1978, n. 392. (Cass. civ. Sez. III, 15 settembre 2008, n. 23677)

Con riguardo, invece, ad aumenti di canone determinati al momento della conclusione del contratto di locazione, l’indirizzo della Suprema Corte sembra essersi consolidato sul seguente principio di diritto: in virtù del principio della libera determinazione convenzionale del canone locativo, la clausola che prevede la determinazione del canone in misura differenziata e crescente per frazioni successive di tempo nell’arco del rapporto è legittima a condizione che l’aumento sia ancorato ad elementi predeterminati ed idonei ad influire sull’equilibrio del sinallagma contrattuale ovvero appaia giustificata la riduzione del canone per un limitato periodo iniziale, salvo che la suddetta clausola non costituisca un espediente per aggirare la norma imperativa di cui all’art. 32 della legge 27 luglio 1978, n. 392 circa le modalità e la misura di aggiornamento del canone in relazione alle variazioni del potere d’acquisto della moneta. (Cass. civ. Sez. VI, 17 maggio 2011, n. 10834)

Per effetto del principio generale della libera determinazione convenzionale del canone locativo per gli immobili destinati ad uso non abitativo, risulta legittima la clausola con cui si convenga una determinazione del canone in misura differenziata, crescente per frazioni successive del tempo nell’arco del rapporto, ancorata, infine, ad elementi predeterminati (idonei ad influire sull’equilibrio economico del sinallagma contrattuale e del tutto indipendenti dalle eventuali variazioni annuali del potere di acquisto della moneta), a meno che non risulti una sottostante volontà delle parti volta, in realtà, a perseguire surrettiziamente lo scopo di neutralizzare esclusivamente gli effetti della svalutazione monetaria, eludendo, così, i limiti quantitativi posti dall’art. 32 della legge cosiddetta “sull’equo canone” ((sia nella formulazione originaria che in quella novellata dall’art. 1 comma nono sexies, della legge n. 118 del 1985), ed incorrendo, conseguentemente, nella sanzione di nullità prevista dal successivo art. 79 della legge predetta. (Cass. civ. Sez. VI, 23 giugno 2011, n. 13887)

Permane, tuttavia un indirizzo minoritario in virtù del quale: in tema di locazione di immobili adibiti ad uso diverso da abitazione, ogni pattuizione avente ad oggetto non già l’aggiornamento del corrispettivo ai sensi della L. n. 392 del 1978, art. 32, ma veri e propri aumenti del canone deve ritenersi nulla ex art. 79, comma 1, della stessa legge, in quanto diretta ad attribuire al locatore un canone più elevato rispetto a quello previsto dalla norma, senza che il conduttore possa, neanche nel corso del rapporto, e non soltanto in sede di conclusione del contratto, rinunziare ai proprio diritto di non corrispondere aumenti non dovuti. Il diritto del conduttore a non erogare somme eccedenti il canone legalmente dovuto (corrispondente a quello pattuito, maggiorato degli aumenti c.d. Istat, se previsti) sorge nel momento della conclusione del contratto, persiste durante l’intero corso del rapporto e può essere fatto valere, in virtù di espressa disposizione di legge, dopo la riconsegna dell’immobile, entro il termine di decadenza di sei mesi (Cass. civ. Sez. III Sent., 07-02-2008, n. 2932) (Cass. civ. Sez. III, 9 giugno 2010, n. 13826).

Sul punto con ultimo intervento la Casaszione

Corte di Cassazione, sezione VI, ordinanza 9 marzo 2015, n. 4656

ha ribadito che in materia di contratto di locazione di immobili destinati ad uso non abitativo, in relazione alla libera determinabilità convenzionale del canone locativo, la clausola che prevede la determinazione del canone in misura differenziata e crescente per frazioni successive di tempo nell’arco del rapporto, ovvero prevede variazioni in aumento in relazione ad eventi oggettivi predeterminati (del tutto diversi e indipendenti rispetto alle variazioni annue del potere d’acquisto della moneta), deve ritenersi legittima ex artt. 32 e 79 della legge sull’equo canone, salvo che non costituisca un espediente diretto a neutralizzare gli effetti della svalutazione monetaria». Nel caso in esame, invece, l’aggiornamento in misura del 100 per cento dell’indice ISTAT e l’esclusione della necessità della previa richiesta da parte del locatore costituivano – come emerge dalla sentenza in esame – sono esempi di clausole in contrasto con gli artt. 32 e 79 della legge n. 392 del 1978.

Con altro arresto immediatamente successivo la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 24 marzo 2015, n. 5849

è ritornta sull’argomento con un’ampia motivazione, che è opportuna riportare anche la fine di socioglire ogni dubbio.

Si legge testualmente nella sentenza in commento che “La Corte d’Appello Firenze, con la sentenza impugnata, si è uniformata ai principi di diritto più volte enunciati da questa Corte di legittimità e volti ad affermare, in tema di immobili adibiti ad uso diverso dall’abitazione, in virtù del principio della libera determinazione convenzionale del canone locativo vigente per gli immobili destinati ad uso commerciale, che sia consentito alle parti prevedere la determinazione del canone in misura differenziata e crescente per frazioni successive di tempo nell’arco del rapporto} purché la stessa previsione non costituisca un espediente per aggirare la norma imperativa di cui all’art. 32 della legge n. 27 luglio 1978 n. 392 con la quale il legislatore si è riservato la facoltà di determinare le modalità e la misura dell’aggiornamento del canone in relazione alle variazioni del potere di acquisto della moneta, sottraendola alla disponibilità della parti (in questo senso Cass. n. 17061 del 2014, cass. n. 13887 del 2011, Cass. n. 10834 del 2011, Cass. n. 11608 del 2010, Cass. n. 5349 del 2009 Cass. n. 4210 del 2007, Cass. n. 17964 del 2007, Cass. n. 10500 del 2006). A tali principi va in questa sede data continuità.

L’art. 79 della legge n. 392 del 1978, che si applica a tutti i rapporti di locazione disciplinati dalla legge in cui è inserito, sanziona di nullità un’ampia gamma di pattuizioni, comprensive di quelle volte a limitare la durata legale del contratto, ad attribuire al locatore un canone maggiore rispetto a quello legalmente dovuto ad attribuire al locatore altri vantaggi che siano in contrasto con le disposizioni di legge sull’equo canone (ed al secondo comma detta una apposita disciplina per consentire al conduttore di far valere tale nullità, anche allo scopo di recuperare le somme pagate in eccedenza). Le norme in esso contenute vanno però interpretate tenendo conto della specificità dei diversi tipi di rapporti contrattuali a cui si applica, individuate dalla stessa legge n. 392 del 1978 e dalla successiva disciplina sulla locazione, ed in particolare del fatto che nei rapporti di locazione aventi ad oggetto la locazione di immobili ad uso non abitativo, diversamente che per le locazioni abitative, le parti sono state lasciate libere, al momento della conclusione del contratto, di determinare la misura del canone di locazione.

In applicazione di tale principio di libertà nella determinazione del canone, esse possono anche validamente prevedere al momento della conclusione del contratto che il canone possa variare, in aumento o in diminuzione, per gli anni o le frazioni di anno successivi al primo, potendo tale aumento trovare la sua giustificazione causale in considerazione del complessivo assetto di interessi delle parti (in cui esse possono aver tenuto conto, esplicitamente o implicitamente, di una serie di circostanze, quali l’esecuzione a cura e spese del conduttore di lavori di adeguamento dei locali, nel prevedere, per il primo o i primi anni, un canone inferiore a quello pattuito per gli anni successivi). Le parti non possono invece validamente inserire nel contratto aggiornamenti, ovvero variazioni nell’importo del canone per gli anni successivi al primo, atte a sostituire surrettiziamente il criterio normativo contenuto nell’art. 32 ultimo comma della legge n. 392 del 1978, norma imperativa, per tenere indenne il canone concordato dal mutato potere d’acquisto della moneta.

In definitiva le parti, nel momento in cui costituiscono il rapporto di locazione commerciale, sono lasciate libere di determinare il contenuto del contratto che meglio riproduca il loro concreto assetto di interessi, dando spazio anche alla possibilità che il canone non sia uniformemente determinato per tutti gli anni di durata del rapporto potendo essere tali eventuali variazioni predeterminate causalmente giustificate dal contesto delle pattuizioni o comunque dalle circostanze del caso concreto prese in considerazione dalle parti stesse.

Il limite non valicabile dalla autonomia delle parti in relazione al canone di locazione di immobili destinati ad utilizzo commerciale è costituito esclusivamente, nel momento genetico del contratto, dalla nullità delle clausole che sostanzialmente si traducano in un aggiramento dell’art. 32 della legge n. 392 del 1978 ed in una determinazione privatistica della misura della indicizzazione.

La ratio del divieto di introdurre un meccanismo di indicizzazione diverso da quello previsto per legge si fonda sia su esigenze generali, di programmazione uniforme delle ricadute dal mutato potere di acquisto della moneta sui contratti in corso, sia sulla avvertita esigenza di evitare che il locatore possa approfittare del contraente strutturalmente più debole per imporgli iniqui meccanismi di indicizzazione automatica, scissi da una giustificazione causale che sia ancorata al concreto assetto di interessi delle parti, come ben espresso nel principio di diritto così massimato: ‘Per effetto del principio generale della libera determinazione convenzionale del canone locativo per gli immobili destinati ad uso non abitativo, risulta legittima la clausola con cui si convenga una determinazione del canone in misura differenziata, crescente per frazioni successive di tempo nell’arco del rapporto, ancorata, infine, ad elementi predeterminati (idonei ad influire sull’equilibrio economico del sinallagma contrattuale e del tutto indipendenti dalle eventuali variazioni annuali del potere di acquisto della moneta), a meno che non risulti una sottostante volontà delle parti volta, in realtà, a perseguire surrettiziamente lo scopo di neutralizzare esclusivamente gli effetti della svalutazione monetaria, eludendo, così, i limiti quantitativi posti dall’art. 32 della legge cosiddetta ‘sull’equo canone’ (sia nella formulazione originaria che in quella novellata dall’art. 1 comma nono, sexies, della legge n. 118 del 1985), ed incorrendo, conseguentemente, nella sanzione di nullità prevista dal successivo art. 79 della legge predetta’ (Cass. n. 5349 del 2009).

Nel caso di specie, la corte d’appello ha accertato in concreto, con motivazione sotto questo profilo neppure contestata dal ricorrente, che la variazione in aumento del canone di locazione, prevista per gli anni secondo, terzo, quarto e quinto del rapporto, non si traduceva in una violazione dell’art. 32 della legge n. 3982 del 1978, in quanto si trattava di variazioni predeterminate e non ancorate al mutato potere d’acquisto della moneta né direttamente né indirettamente. Escludeva poi un intento elusivo in ragione del fatto che nessun aumento fosse stato previsto per il sesto anno, e neppure per il secondo sessennio della locazione, periodo di tempo assai ampio, nell’arco del quale le variazioni del potere di acquisto della moneta non avrebbero potuto non incidere. Esistono peraltro alcune pronunce di legittimità, in relazione alle quali il P.G. ha individuato un orientamento contrastante con quello finora riportato, che gli ha fatto ritenere necessario richiedere la rimessione della controversia al Primo Presidente affinché decida se devolvere alle Sezioni Unite la composizione del contrasto. Le pronunce cui ha fatto riferimento il Procuratore Generale segnalando l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sono principalmente Cass. n. 2961 del 2013 Cass. n. 2932 del 2008, Cass. n. 8410 del 2006, Cass. n. 10286 del 2001. Tuttavia il contrasto, ripercorrendo le motivazioni delle sentenze citate e tenendo in conto le fattispecie di riferimento, appare più apparente che reale (e forse enfatizzato da una massimazione talora esageratamente assertiva e scissa dalla necessaria aderenza alla fattispecie concreta).

Tutte le sentenze citate infatti prendono in realtà in esame non la previsione di una pattuizione originaria in cui il canone sia stato determinato in misura crescente (o decrescente) o comunque non uniforme per tutti gli anni di durata del rapporto, ma situazioni in cui, dopo un accordo iniziale che fissava in una determinata misura l’importo del canone liberamente concordato dalle parti, interveniva tra le parti un nuovo e successivo accordo che modificava in aumento la misura del canone (anche Cass. n. 10834 del 2011 evidenzia che le pronunce apparentemente contrastanti riguardano un caso diverso da quello in oggetto, cioè il caso in cui l’aumento del canone venga pattuito nel corso del rapporto).

Le sentenze citate condivisibilmente hanno affermato che questo aumento successivo, a rapporto già in corso, debba ritenersi nullo per violazione dell’art. 79 della legge n. 392 del 1978, e che l’accordo non sia idoneo a far validamente rinunciare il conduttore ad esigere di non pagare di più rispetto a quanto originariamente pattuito. In caso di un accordo successivo in cui si preveda un aumento del canone della locazione già in corso la libertà negoziale del conduttore potrebbe essere limitata o apparente, e l’equilibrio contrattuale alterato, dall’esigenza del conduttore di continuare a svolgere l’attività commerciale che ha avviato e nella quale ha investito, negli stessi locali, mentre per contro il locatore avrebbe buon gioco ad imporre un aumento di canone al conduttore che tema una perdita di clientela qualora si debba spostare altrove dopo aver dato positivo impulso all’attività.

L’ordinamento non consente, in applicazione dell’art. 79, un accordo che preveda l’aumento del canone di locazione a rapporto di locazione commerciale già iniziato, potendo lo stesso essere non più frutto della libera scelta delle parti, ma del condizionamento che è in grado di esercitare il locatore e della sostanziale posizione di superiorità di questi, in grado di imporre un aumento contrattuale al conduttore che abbia profuso impegno e denaro nell’avvio di una attività commerciale e che abbia tutto l’interesse a continuare ad esercitarla nello stesso luogo.

Sono quindi sanzionati da nullità soltanto gli aumenti del canone di locazione pattuiti successivamente alla conclusione del contratto.

La necessità di tenere distinte le due situazioni trova preciso riscontro nella sentenza n. 2901 del 2007 (redatta da uno degli estensori delle sentenze che vengono in genere ricondotte al cd. secondo orientamento), in cui la Corte ha ritenuto esente da nullità la scrittura integrativa contestuale alla sottoscrizione del contratto di locazione, nella quale si prevedeva un importo (a titolo di contributo spese straordinarie e di uso dei mobili) che andava a far parte del canone sommandosi con quanto contestualmente pattuito con il contratto di locazione. In quella sede la Corte ha ribadito che soltanto la pretesa di somme ulteriori rispetto a quella originariamente pattuita incorre nella sanzione di nullità prevista dall’art. 79 legge n. 392 del 1978, in quanto volta ad attribuire al locatore veri e propri aumenti del canone ed ha ritenuto esente da vizi la sentenza con la quale si affermava che il anone fosse stato legittimamente dalle parti determinato ‘liberamente’, ‘nella misura corrispondente alla somma dei due atti contestuali’.

Sicché un accordo che geneticamente preveda un importo del canone di locazione destinato a crescere nel corso degli anni può essere valido, purché non sia destinato a svolgere surrettiziamente una funzione di aggiornamento del valore del canone svincolata dai criteri e dai limiti fissati dall’art. 32 della legge n. 392 del 1978 e trovi la sua giustificazione causale dall’assetto che le parti hanno dato ai rispettivi interessi nel contratto, mentre è nulla per violazione dell’art. 79 della legge n. 392 del 1978 la pretesa di somme ulteriori rispetto a quelle originariamente pattuite, in quanto volta ad attribuire al locatore veri e propri aumenti del canone.”

Ancora sul punto, nuovamente la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 23 giugno 2016, n. 13011

è intervenuta affermando che in tema di locazione di immobili adibiti ad uso diverso da quello abitativo, ogni pattuizione avente ad oggetto non già l’aggiornamento del corrispettivo ai sensi dell’art. 32 della legge 27 luglio 1978, n. 392, ma veri e propri aumenti del canone, deve ritenersi nulla ex art. 79, primo comma, della stessa legge, in quanto diretta ad attribuire al locatore un canone più elevato rispetto a quello legislativamente previsto, senza che il conduttore possa, neanche nel corso del rapporto, e non soltanto in sede di conclusione del contratto, rinunciare al proprio diritto di non corrispondere aumenti non dovuti. Tale nullità opera anche per le pattuizioni che intervengono nel corso del rapporto, discendendo tale conclusione dalla coordinata valutazione del comma 1 e del comma 2 dell’art. 79. Infatti, il diritto a non erogare somme in misura eccedente il canone legalmente dovuto sorge al momento della conclusione del contratto, persiste durante tutto il corso del rapporto, e può essere fatto valere, in virtù di espressa disposizione legislativa, dopo la riconsegna dell’immobile locato, entro il termine di decadenza di sei mesi. Proprio perché il diritto in esame può essere fatto valere dopo la riconsegna dell’immobile, non è sostenibile che di esso possa disporre il conduttore in corso di rapporto, accettando aumenti non dovuti. La validità di una rinuncia espressa o tacita del conduttore ad avvalersi del diritto a non subire aumenti non dovuti, eventualmente intervenuta in corso di rapporto, appare inconciliabile con la facoltà, attribuita al conduttore, di ripetere “le somme sotto qualsiasi forma corrisposte in violazione dei divieti e dei limiti previsti dalla presente legge” entro sei mesi dalla riconsegna dell’immobile.

Si segnala, ancora, ultimo adagio della S.C.

Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 11 ottobre 2016, n. 20384

secondo cui, in tema di locazione di immobili adibiti ad uso diverso da quello abitativo, ogni pattuizione avente ad oggetto non gia’ o’ l’aggiornamento del corrispettivo ai sensi della L. 27 luglio 1978, n. 392, articolo 32, ma veri e propri aumenti del canone, deve ritenersi nulla ex articolo 79, comma 1, della stessa legge, in quanto diretta ad attribuire al locatore un canone piu’ elevato rispetto a quello legislativamente previsto, senza che il conduttore possa, neanche nel corso del rapporto, e non soltanto in sede di conclusione del contratto, rinunciare al proprio diritto di non corrispondere aumenti non dovuti;

la clausola che preveda la determinazione del canone in misura differenziata e crescente per frazioni successive di tempo nell’arco del rapporto e’ valida a condizione che si tratti, non gia’ di un vero e proprio “aumento”, bensi’ di un “adeguamento” del canone al mutato valore locativo dell’immobile volto a ripristinare il sinallagma originario, evitando uno squilibrio a vantaggio del conduttore altrimenti determinato dal canone fisso ovvero di una limitata e iniziale “riduzione” del canone convenuto, sempre che nell’uno, come nell’altro caso, tanto emerga da elementi obiettivi e predeterminati cui sia affidata “la scaletta” del canone.

Non paga degli innumerevoli interventi, la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 10 novembre 2016, n. 22909

dopo circa 30 giorni dall’ultimo intervento, pur rappresentando un contrasto giurisprudenziale, si spera definitivamente, ha affermato il seguente principio:

Alla stregua del principio generale della libera determinazione convenzionale del canone locativo per gli immobili destinati ad uso non abitativo, deve ritenersi legittima la clausola in cui venga pattuita l’iniziale predeterminazione del canone in misura differenziata e crescente per frazioni successive di tempo nell’arco del rapporto; e cio’, sia mediante la previsione del pagamento di rate quantitativamente differenziate e predeterminate per ciascuna frazione di tempo; sia mediante il frazionamento dell’intera durata del contratto in periodi temporali piu’ brevi a ciascuno dei quali corrisponda un canone passibile di maggiorazione; sia correlando l’entita’ del canone all’incidenza di elementi o di fatti (diversi dalla svalutazione monetaria) predeterminati e influenti, secondo la comune visione dei paciscenti, sull’equilibrio economico del sinallagma.

La legittimita’ di tale clausola dev’essere peraltro esclusa la’ dove risulti – dal testo del contratto o da elementi extratestuali della cui allegazione deve ritenersi onerata la parte che invoca la nullita’ della clausola – che le parti abbiano in realta’ perseguito surrettiziamente lo scopo di neutralizzare soltanto gli effetti della svalutazione monetaria, eludendo i limiti quantitativi posti dalla L. n. 392 del 1978, articolo 32, (nella formulazione originaria ed in quella novellata dalla L. n. 118 del 1985, articolo 1, comma 9 sexies), cosi’ incorrendo nella sanzione di nullita’ prevista dal successivo articolo 79, comma 1, della stessa legge.

 Ancora, per altra recente sentenza della Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 24 febbraio 2015, n. 3596

nel caso di pendenza, alla data di entrata in vigore della legge n. 431 del 1998, di un contratto di locazione ad uso abitativo con canone convenzionale ultralegale rispetto a quello c.d. equo da determinarsi ai sensi degli artt. 12 e ss. della legge n. 392 del 1978, qualora sia intervenuta la sua rinnovazione tacita ai sensi dell’art. 2, comma 6, della legge n. 431 del 1998, il conduttore – in difetto di una norma che disponga l’abrogazione dell’art. 79 della menzionata legge n. 392 del 1978 in via retroattiva o precluda l’esercizio delle azioni dirette a rivendicare la nullità di pattuizioni relative ai contratti in corso alla suddetta data – è da considerarsi legittimato, in relazione al disposto del comma 5 dell’art. 14 della medesima legge n. 431 del 1998, ad esercitare l’azione prevista dall’indicato art. 79 diretta a rivendicare l’applicazione, a decorrere dall’origine del contratto e fino alla sua naturale scadenza venutasi a verificare successivamente alla stessa data in difetto di idonea disdetta, del canone legale con la sua sostituzione imperativa, ai sensi dell’art. 1339 cod. civ., al pregresso canone convenzionale illegittimamente pattuito. Tale sostituzione, in ipotesi di accoglimento dell’azione, dispiega i suoi effetti anche con riferimento al periodo successivo alla rinnovazione tacita avvenuta nella vigenza della legge n. 431 del 1998.

Infine, è stato anche precisato che

Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 11 gennaio 2017, n. 411

in tema di locazione di immobili urbani, qualora il conduttore abbia corrisposto a titolo di canone una somma maggiore rispetto a quella consentita dalla legge, trova applicazione, in riferimento alla domanda di restituzione delle somme corrisposte in eccedenza, la regola generale di cui all’articolo 2033 c.c., secondo la quale gli interessi sulle somme da restituire decorrono dal giorno della domanda giudiziale se l’accipiens era in buona fede e da quello del pagamento se era in mala fede; in particolare, alla violazione della norma imperativa che stabilisce il canone per un immobile adibito ad uso di abitazione non consegue automaticamente la mala fede del locatore, sicche’ il conduttore ha l’onere di dimostrare di essere stato indotto dal locatore alla corresponsione del canone in misura superiore a quella legale, nonostante la sua volonta’ contraria, a meno che la mala fede non emerga dalle circostanze di fatto (cosi’, da ultimo, Cass. ord. n. 13424/15 cit.).

• Autoriduzione del canone

In deroga, poi, al principio generale come già segnalato in precedenza, per recente Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 23 giugno 2015, n. 12915

l’autoriduzione è resa legittima dalla pendenza tra le parti di una controversia avente specificamente ad oggetto la determinazione del c.d. equo canone dovuto per legge.

Nella pendenza di siffatta controversia il conduttore è ammesso (art.45 1.392/78) a corrispondere, salvo conguaglio, l’importo non contestato; nell’esercizio di una forma di autotutela che, se realizzata in misura ragionevole, non temeraria e sostanzialmente congrua, non concreta morosità e, dunque, ipotesi di inadempimento risolutorio (Cass. n. 9548 del 22/04/2010 ed altre).

• Durata

Fissata autoritativamente in almeno:

a)   6 anni se negli immobili si svolge attività industriale, artigianale, di interesse turistico ovvero attività di lavoro autonomo;

b)   9 anni se si svolge attività alberghiera.

          Per la S.C.[375] le disposizioni degli artt. 27 e 67 della legge 27 luglio 1978, n. 392 sul cosiddetto equo canone, come si avrà modo di vedere, con riguardo alla durata della locazione di immobili urbani ad uso diverso da quello abitativo, devono ritenersi concernere gli immobili di qualunque specie che nell’ambito della disciplina urbanistica siano adibiti ad una delle attività contemplate nei primi due commi del medesimo art. 27, ivi incluse, pertanto, nel concorso di detti connotati, le superfici inedificate od aree nude (nella specie, area destinata ad impianto di autolavaggio), tenuto conto che il dato letterale di tali norme, di per sé non autorizzativo dell’esclusione di quelle superfici od aree, va correlato alle finalità complessivamente perseguite dalla legge, la quale configura il superamento della precedente normativa d’emergenza diretta a rimediare agli squilibri del mercato locativo (ed il cui ambito poteva essere quindi giustificatamente circoscritto alle aree urbane edificate), mediante una regolamentazione organica e tendenzialmente completa di tutti i rapporti di locazione di immobili del territorio urbano impiegati in determinati usi.

In tema di locazione, per la S.C.[376], la nullità della clausola che limita la durata di un contratto soggetto alle disposizioni dell’art. 27, L.392/1978, ad un tempo inferiore al termine minimo stabilito dalla legge determina l’automatica eterointegrazione del contratto, ai sensi del secondo comma dell’art. 1419 c.c., con conseguente applicazione della durata legale prevista dal quarto comma del citato art. 27, risultando irrilevante l’avere le parti convenuto che l’invalidità anche di una sola clausola contrattuale comporti il venir meno dell’intero negozio. È, viceversa, consentito alle parti convenire una locazione per periodi più lunghi di quello minimo previsto dalla legge, in quanto l’art. 27 considera inderogabile la (sola) durata minima senza porre limiti a quella massima, che rimane pertanto ancorata alla generale disposizione di cui all’art. 1573, secondo la quale sono consentite le locazione sino a trent’anni.

• Recesso

E’ possibile il recesso del conduttore per gravi motivi, indicati nella dichiarazione del preavviso semestrale.

Per la Cassazione[377] ai fini del valido ed efficace esercizio del diritto potestativo di recesso del conduttore, a norma della L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 27, comma 8, è sufficiente che egli manifesti, con lettera raccomandata o altra modalità equipollente, al locatore il grave motivo per cui intende recedere dal contratto di locazione, senza avere anche l’onere di spiegare le ragioni di fatto, di diritto o economiche su cui tale motivo è fondato, ne1 di darne la prova perchè queste attività devono esser svolte in caso di contestazione da parte del locatore.

Ad esempio, per la S.C.[378] il comune che avanza come ragione della revoca anticipata la situazione di grave crisi economica che prelude ad un possibile dissesto finanziario imponendo all’amministrazione locale economie non ulteriormente procrastinabili, tali motivi sono gravi da determinare il recesso anticipato anche perché la situazione di dissesto non è di per sé automaticamente equiparabile a causa dipendente dalla volontà dell’ente, nel senso in cui all’articolo 27 legge n. 392 richiede che i gravi motivi siano indipendenti dalla volontà del conduttore.

Per ultima pronuncia della S.C.

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 30 maggio 2014, n. 12291

i gravi motivi che consentono, indipendentemente dalle previsioni contrattuali, il recesso del conduttore dal contratto di locazione, ai sensi degli artt. 4 e 27 l. 27 luglio 1978 n. 392, devono essere determinati da fatti estranei alla sua volontà, imprevedibili e sopravvenuti alla costituzione del rapporto, tali da rendergli oltremodo gravosa la sua prosecuzione. (Nel caso di specie la dismissione della detenzione dell’immobile non era dipesa da arbitraria volontà del conduttore, ma da esigenze esterne, costituite dal continuo abbaiare del cane, che aveva arrecato pregiudizio alla salute della conduttrice, provato dalla testimonianza del coniuge e del suo medico curante)

Ancora per altra Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 19 dicembre 2014, n. 26892

l’istituto del recesso del conduttore per gravi motivi si applica anche ai contratti di locazione stipulati come conduttori da enti locali territoriali“. (Cass. n. 15082 del 2000).

Ai fini della individuazione dei suoi presupposti – si continua a leggere nella sentenza testè riportata –  quando il conduttore sia un ente locale ci si deve domandare se la particolare natura del conduttore e particolarmente lo scopo dell’ente, tanto piu’ quando si tratti di un comune e, dunque, di un ente c.d. esponenziale, ancora oggi depositario di una serie di funzioni pubbliche di primaria importanza e necessarie quanto al dover essere esercitate, connoti tali presupposti in modo diverso da come si debbono considerare con riferimento a qualsiasi conduttore, o meglio all’attivita’ esercitata nell’immobile da qualsiasi conduttore.

Siffatto interrogativo deve ricevere risposta considerando comunque che la posizione dell’ente locale, pur con il rilievo dovuto alla sua peculiare qualita’ ai fini dell’esercizio del diritto di recesso si colloca pur sempre sul piano di un rapporto privatistico, di modo che comunque quella particolare posizione dell’ente, avendo esso utilizzato uno strumento privatistico, non puo’ di per se’ giustificare che la legittimita’ del recesso sia apprezzata dando rilievo soltanto al mero finalismo perseguito dall’ente locale sebbene nella logica dell’adempimento delle sue funzioni.

Ne segue che in linea generale valgono anche per l’ente locale conduttore, che vuole recedere anticipatamente, i principi generali individuati dalla giurisprudenza di questa Corte come presupposti legittimanti il recesso.

Essi, del resto evocati dalla sentenza impugnata, sono, com’e’ noto, attestati nel senso che i gravi motivi, in presenza dei quali la Legge n. 392 del 1978, articolo 27, u.c., indipendentemente dalle previsioni contrattuali, consente il recesso del conduttore dal contratto di locazione, non possono attenere alla soggettiva ed unilaterale valutazione effettuata dallo stesso conduttore in ordine all’opportunita’ o meno di continuare ad occupare l’immobile locato, poiche’, in tal caso, si ipotizzerebbe la sussistenza di un recesso ad nutum, contrario all’interpretazione letterale, oltre che allo spirito della suddetta norma. Al contrario, i gravi motivi, che legittimano il recesso del conduttore da una locazione non abitativa, devono sostanziarsi in fatti involontari, imprevedibili e sopravvenuti alla costituzione del rapporto ed, inoltre, devono essere tali da rendere oltremodo gravosa per lo stesso conduttore, sotto il profilo economico, la prosecuzione del rapporto locativo. (ex multis, in particolare, Cass. n. 5328 del 2007).

E’ stato, altresi’ precisato che in tema di recesso del conduttore dal contratto di locazione i gravi motivi di cui alla Legge 27 luglio 1978, n. 392, articolo 27, comma 8, devono esser determinati da fatti estranei alla sua volonta’, imprevedibili e sopravvenuti alla costituzione del rapporto e tali da rendergli oltremodo gravosa la sua prosecuzione. Cio’ significa, in relazione al requisito dell’estraneita’, che il comportamento deve essere consequenziale a fattori obbiettivi, ma non che non sia volontario e che percio’, se il conduttore e’ un imprenditore commerciale, egli non possa operare una scelta di adeguamento strutturale dell’azienda, ampliandola o riducendola per renderla rispondente alle sopravvenute esigenze di economicita’ e produttivita (Cass. n. 17402 del 2003).

Recente Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 3 aprile 2015, n. 6820

ritornata sul punto ha riaffermato che il recesso dal contratto è l’atto col quale uno dei contraenti si scioglie unilateralmente dal vincolo negoziale.

Esso non costituisce un istituto dai caratteri unitari. Talora è previsto dalla legge quale mera facoltà (ad esempio, negli artt. 24, 768 septies, 1671, 1750 c.c.); talaltra è concepito come una misura di reazione ad errori di fatto (ad esempio, negli artt. 1538, 1539, 1893 c.c.); in altri casi ancora è concepito come uno strumento di salvaguardia del sinallagma contrattuale contro il rischio di vizi sopravvenuti (è il caso degli artt. 1613, 1614 comma 2, 1897 c.c.).

In quest’ultima categoria rientra l’Istituto previsto dall’art. 27 l. 392/78, il cui scopo è evitare il rischio che il conduttore si trovi costretto ad onorare un contratto che, senza propria colpa, sia divenuto per lui inutile.

In quanto finalizzato a rimediare ad un vizio sopravvenuto del sinallagma contrattuale, il recesso ha effetto immediato e provoca lo scioglimento del contratto alla scadenza del semestre di legge: al pari, ad esempio, della scadenza del termine essenziale, dell’avverarsi della clausola risolutiva espressa o dell’inutile spirare del termine fissato con la diffida ad adempiere. L’efficacia del recesso non richiede dunque alcuna pronuncia giudiziale costitutiva, ne sia o meno contestata la legittimità da parte del locatore. Il contratto di locazione dunque si scioglierà ope legis una volta decorso il semestre previsto dalla legge, per il solo fatto che la dichiarazione di recesso sia pervenuta al domicilio del locatore, secondo la regola generale di cui all’art. 1334 c.c..

In conclusione secondo la sentenza in commento, l’eventuale contestazione del locatore circa l’esistenza o la rilevanza dei ‘giusti motivi’ invocati dal conduttore a fondamento del diritto di recesso non introduce una azione costitutiva finalizzata ad una sentenza che dichiari sciolto il recedente dal contratto, ma introduce una mera azione di accertamento, il cui scopo è stabilire se esistessero al momento del recesso i giusti motivi invocati dal conduttore (così come già ritenuto, tra le altre, da Sez. 3, Sentenza n. 16110 del 09/07/2009, Rv. 608801, e da Sez. 3, Sentenza n. 2070 del 20/02/1993, Rv. 481012, in motivazione).

Ulteriormente, con successiva pronuncia la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 30 giugno 2015, n. 13368

è nuovamente tornata sul punto riaffermando che i motivi del recesso devono essere enunciati nella dichiarazione stessa, e non possono essere esplicitati successivamente (v. anche Cass. 17.1.2012 n. 549).

Di qui la correttezza della decisione, si legge nella sentenza in commento, che ha considerato irrilevanti quelli indicati successivamente, e non gravi quelli considerati nella comunicazione di recesso, con valutazione che compete al giudice di merito e che correttamente motivata, come nella specie, non e’ censurabile in sede di legittimita’.

Ne’ alcun pregio ha il sottile “distinguo”, specificano gli ermellini. che la ricorrente introduce fra motivi del recesso e ragioni che hanno determinato il recesso, posto che i motivi di cui alla Legge n. 392 del 1978, articolo 27, costituiscono “fatti” la cui esistenza legittima il recesso (v. anche Cass. ord. 11.3.2011 n. 5911).

I gravi motivi in presenza dei quali la Legge 27 luglio 1978, n. 392, articolo 27, u.c., indipendentemente dalle previsioni contrattuali, consente in qualsiasi momento il recesso del conduttore dal contratto di locazione, infatti, devono collegarsi a fatti estranei alla volonta’ del conduttore, imprevedibili e sopravvenuti alla costituzione del rapporto.

La norma, pertanto, e’ stata correttamente applicata dalla Corte di merito che ha escluso la rilevanza delle ulteriori ragioni poste dall’attuale ricorrente a giustificazione del recesso, ma esplicitate successivamente alla sua dichiarazione.

Nuovamente sul punto è ritornata la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 27 agosto 2015, n. 17215

riaffermando chein tema di locazione di immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello di abitazione, l’onere per il conduttore, di specificare i gravi motivi contestualmente alla dichiarazione di recesso ai sensi dell’art. 27 della legge n. 392 del 1978, ancorché non espressamente previsto da detta norma, deve ritenersi conseguente alla logica dell’istituto, atteso che al conduttore é consentito di sciogliersi dal contratto solo se ricorrano gravi motivi e il locatore deve poter conoscere tali motivi già al momento in cui il recesso é esercitato, dovendo egli assumere le proprie determinazioni sulla base di un chiaro comportamento dell’altra parte del contratto, anche al fine di organizzare una precisa e tempestiva contestazione dei relativi motivi sul piano fattuale o della loro idoneità a legittimare il recesso stesso.

Pur non avendo il conduttore l’onere di spiegare le ragioni di fatto, di diritto o economiche su cui tale motivo è fondato, né di darne la prova perché queste attività devono essere svolte in caso di contestazione da parte del locatore – si tratta pur sempre di recesso “titolato”, per cui la comunicazione del conduttore non può prescindere dalla specificazione dei motivi, con la conseguenza che tale requisito inerisce al perfezionamento della stessa dichiarazione di recesso e, al contempo, risponde alla finalità di consentire al locatore la precisa e tempestiva contestazione dei relativi motivi sul piano fattuale o della loro idoneità a legittimare il recesso medesimo.

La disposizione dell’art. 27 comma ultimo L. n. 392 del 1978, che consente al conduttore di recedere in qualsiasi momento dal contratto per gravi motivi, è applicabile anche ai contratti di locazione contemplati dall’art. 42 stessa legge, ivi inclusi quelli conclusi in qualità di conduttore da un ente pubblico territoriale. La scelta di recedere non può prescindere dall’apprezzamento dell’attività esercitata dal conduttore, quale indicata dall’art. 27, oppure contemplata direttamente o indirettamente nell’art. 42 citato, con la conseguenza che, ove la scelta di recedere sia operata da un ente pubblico, non può prescindersi dal profilo delle attività e dei compiti ad esso affidati – è altrettanto certo che la qualificazione pubblicistica del conduttore, una volta che lo stesso si sia avvalso dello strumento privatistico, non consente di ritenere che la legittimità del recesso sia apprezzata, dando rilievo esclusivamente alle determinazioni perseguite dal soggetto pubblico, seppure nell’adempimento delle sue funzioni.

Infine, sul punto, ultima Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 14 luglio 2016, n. 14365

ha riaffermato che in tema di recesso del conduttore di immobili ad uso non abitativo, ove il locatario svolga la propria attivita’ in diversi rami di azienda, per i quali utilizzi distinti immobili, i gravi motivi, giustificativi del recesso anticipato, di cui alla L. 27 luglio 1978, n. 392, articolo 27, u.c., debbono essere accertati in relazione all’attivita’ svolta nei locali per cui viene effettuato il recesso, senza possibilita’ per il locatore di negare rilevanza alle difficolta’ riscontrate per tale attivita’ in considerazione dei risultati positivi registrati in altri rami aziendali. Decisione fondata sul bilanciamento fra l’interesse del locatore alla prosecuzione del rapporto e l’interesse del conduttore a non restare vincolato ove l’attivita’ per lo svolgimento della quale l’immobile e’ stato locato divenga antieconomica.

In merito, poi hai gravi moitvi, in una fattispecie concernente la sopravvenienza di norme, si da rilievo alla valutazione potenziale dei “gravi motivi” piuttosto che all’effettivo impoverimento, sulla base dell’argomento che, diversamente, si negherebbe al conduttore/imprenditore, che si trovasse dinanzi un grave ed imprevista crisi economica, la facolta’ di esercitare il recesso sino a quando non venga a trovarsi in stato di decozione, con conseguente frustrazione dello scopo della norma, che e’ quella di prevenire la crisi del conduttore.

• Rinnovo e diniego

  [379] [380]

La stabilità del rapporto è assicurata anche dal fatto che alla prima scadenza contrattuale è stabilito il rinnovo, che può essere tacitamente attuato per un ulteriore identico periodo.

La rinnovazione tacita alla prima scadenza (art. 28) per il medesimo lasso temporale (6+6 e 9+9) costituisce effetto automatico scaturente direttamente dalla legge, salvo il caso in cui intervenga una disdetta, la quale deve essere comunicata all’altra parte secondo precise modalità: tramite lettera raccomandata, da inviarsi al conduttore rispettivamente almeno 12 o 18 mesi prima della scadenza (art. 29, comma 3, legge n. 392/1978).

In merito da utlimo sono interevnute le sezioni unite nel derimere un contrasto giurisprudenziale se in caso di pignoramento dell’immobile e di successivo fallimento del locatore, operi, quale effetto ex lege, la rinnovazione tacita di cui agli artt. 28 e 29 della legge n. 392 del 1978, e se poi la stessa rinnovazione tacita necessiti, o meno, dell’autorizzazione del giudice dell’esecuzione ex art. 560, secondo comma, c.p.c..

Sottolineava la stessa ordinanza interlocutoria di rimessione che la giurisprudenza della Corte di cassazione si era espressa in senso favorevole alla necessità dell’autorizzazione, con orientamento costante da Cass. 2576/1970 a Cass. 1639/1999, fino alla pronuncia della stessa terza sezione civile n. 10498 del 2009, che aveva affermato l’opposto principio secondo cui, in tema di locazione di immobili urbani adibiti ad uso non abitativo, disciplinata dalla legge sull’equo canone, la rinnovazione tacita del contratto alla prima scadenza contrattuale, per il mancato esercizio da parte del locatore, della facoltà di diniego della rinnovazione stessa, costituisce un effetto automatico scaturente direttamente dalla legge, e non da una manifestazione di volontà negoziale. A quest’ultima impostazione conseguirebbe che, in caso di pignoramento dell’immobile e di successivo fallimento del locatore, la rinnovazione non necessiterebbe dell’autorizzazione del giudice dell’esecuzione, prevista dall’art. 560, secondo comma, c.p.c.

Orbene, le sezioni unite

Corte di Cassazione, sezioni unite, sentenza 16 maggio 2013, n. 11830

aderendo all’orientamento contrario, ha affermato il seguente principio di diritto: in tema di locazione di immobili urbani adibiti ad uso non abitativo, disciplinata dalla legge sull’equo canone, la rinnovazione tacita del contratto alla prima scadenza contrattuale, per il mancato esercizio da parte del locatore, della facoltà di diniego della rinnovazione stessa (artt. 28 e 29 della legge 27 luglio 1978, n. 392) costituisce un effetto automatico che scaturisce direttamente dalla legge, e non da una manifestazione di volontà negoziale. Ne consegue che, in caso di pignoramento dell’immobile e di successivo fallimento del locatore, tale rinnovazione non necessita dell’autorizzazione del giudice dell’esecuzione, prevista dal secondo comma dell’art. 560 cod. proc. civ.

Peraltro, il diniego di rinnovazione del contratto non può essere “immotivato”, ma la sua validità è subordinata al concorrere di una delle cause indicate dall’art. 29, da indicare specificamente nella comunicazione di disdetta (comma 4), può essere negato dal locatore e solo nei casi tassativamente fissati dall’art. 29[381] può ottenere il rilascio:

a)   adibire l’immobile ad abitazione propria, del coniuge o dei parenti entro il secondo grado in linea diretta;

b)   adibire l’immobile all’esercizio di una delle attività previste dall’art. 27;

c)   demolire l’immobile per ricostruirlo ovvero integralmente ristrutturarlo;

d)   ristrutturare l’immobile al fine di rendere la superficie dei locali adibiti alla vendita conforme alla previsione di legge.

È cosa giusta segnalare, subito, che secondo la S.C.[382] in tema di locazione di un’abitazione adibita ad uso diverso da quello abitativo, la divergenza tra le necessità familiari indicate nella disdetta, e l’effettiva utilizzazione del bene rilasciato da parte del figlio nubendo, dopo il fallimento delle nozze, non comporta la nullità della disdetta.

Il diniego della rinnovazione del contratto di locazione alla prima scadenza è regolato dal Legislatore con discipline simili ma differenti, a seconda che l’oggetto del contratto di locazione sia costituito da un immobile adibito a uso diverso da quello abitativo, ovvero si tratti di un immobile destinato ad abitazione.

In tema di diniego di rinnovazione del contratto di locazione di immobile adibito ad uso diverso da quello di abitazione alla prima scadenza, ai sensi dell’art. 29 legge 27 luglio 1978, n. 392, l’intenzione di destinare l’immobile alla propria attività professionale non concreta cessazione del rapporto ad libitum del locatore, ma deve esprimere un intento serio, realizzabile tecnicamente e giuridicamente[383].

Inoltre, il diniego di rinnovo alla prima scadenza del contratto di locazione di un immobile non abitativo ai sensi degli artt. 28 e 29 della legge sull’equo canone, intimato anziché dalla parte personalmente dal suo procuratore non munito di mandato ad hoc, può formare oggetto di ratifica ai sensi e per gli effetti degli artt. 1324 e 1399 cod. civ., da parte del dominus che abbia conferito al medesimo professionista la procura ad agire per il rilascio dell’immobile, essendo implicita nella procura la volontà di accettare l’operato del falsus procurator.[384]

Per le locazioni di immobili adibiti all’esercizio di albergo, pensione o locanda, anche se ammobiliati, il locatore può negare la rinnovazione del contratto nelle ipotesi previste dall’articolo 7 della legge 2 marzo 1963, n. 191, modificato dall’articolo 4-bis del decreto-legge 27 giugno 1967, n. 460, convertito, con modificazioni, nella legge 28 luglio 1967, n. 628, qualora l’immobile sia oggetto di intervento sulla base di un programma comunale pluriennale di attuazione ai sensi delle leggi vigenti.

Il locatore, a pena di decadenza, deve dichiarare la propria volontà di conseguire, alla scadenza del contratto, la disponibilità dell’immobile locato; tale dichiarazione deve essere effettuata, con lettera raccomandata, almeno 12 o 18 mesi prima della scadenza, rispettivamente per le attività indicate nei commi primo e secondo dell’articolo 27 e per le attività alberghiere.

Nella comunicazione deve essere specificato, a pena di nullità, il motivo, tra quelli tassativamente indicati nei commi precedenti, sul quale la disdetta è fondata.

Se il locatore non adempie alle prescrizioni di cui ai precedenti commi il contratto s’intende rinnovato a norma dell’articolo precedente.

Ai sensi dell’art. 31 L.392/1978 il locatore che abbia ottenuto la disponibilità dell’immobile per uno dei motivi previsti dall’art. 29 e che, nel termine di sei mesi dall’avvenuta consegna, non abbia adibito l’immobile ad abitazione propria, del coniuge o dei parenti entro il secondo grado in linea retta, o non abbia adibito l’immobile ad esercizio in proprio di una delle attività indicate all’art. 27, ovvero non abbia rispettato i termini della concessione o quelli del piano comunale di intervento per quanto attiene l’inizio dei lavori di demolizione, ricostruzione, ristrutturazione o restauro dell’immobile ovvero, in caso di immobili adibiti ad esercizio di albergo, pensione o locanda, non abbia completato i lavori di ricostruzione nel termine stabilito dal Ministero del turismo e dello spettacolo, è tenuto, se il conduttore lo richiede, al ripristino del contratto, salvi i diritti acquistati da terzi in buona fede, e al rimborso delle spese di trasloco e degli altri oneri sopportati, ovvero al risarcimento del danno nei confronti del conduttore in misura non superiore a quarantotto mensilità del canone di locazione percepito prima della risoluzione del contratto, oltre alle indennità previste ai sensi dell’art. 34.

Il giudice, oltre a determinare il ripristino o il risarcimento del danno, ordina al locatore il pagamento di una somma da devolvere al comune nel cui territorio è sito l’immobile, ad integrazione del fondo sociale previsto dal titolo III della presente legge.

In tema è intervenuta nuovamente la S.C.

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 19 dicembre 2013, n. 28469

affermando il seguente principio: deve risarcire i danni (o ripristinare il contratto precedente) il proprietario che, dopo aver chiesto il rilascio dell’appartamento per il figlio, lo conserva ancora libero a distanza di anni. Né valgono come scusante i lunghi lavori di ristrutturazione, aggravati dalla presenza di vincoli della Sovrintendenza.

Sul punto altra recente Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 7 novembre 2014, n. 23794

ha statuito altro principio secondo cui le sanzioni alternative di ripristino della locazione o di risarcimento del danno previste dalla Legge 27 luglio 1978, n. 392, articolo 31, a carico del locatore che abbia ottenuto la disponibilita’ anticipata dell’immobile per una finalita’ non piu’ realizzata (nella specie, di adibirlo ad abitazione di familiari), hanno fondamento contrattuale e incombe dunque sullo stesso locatore l’onere di provare di avere adempiuto all’obbligo corrispondente, ovvero di non aver potuto adempiere per cause ostative a lui non imputabili, ai sensi degli articoli 1218 e 2697 c.c.

La nullità comminata dal comma 4 dell’art.29 cit. alla disdetta del contratto se priva della specificazione dei motivi – previsti dai commi 1 e 2 dello stesso articolo per tutelare non solo il conduttore, ma anche l’interesse generale dell’economia alla stabilità delle locazioni non abitative – è assoluta e perciò rilevabile anche d’ufficio[385].

La Corte di Cassazione è intervenuta anche in materia di disdetta intimata dal locatore al conduttore alla prima scadenza contrattuale senza l’osservanza dei termini e non motivata a norma dell’art. 29 della legge 392 del 1978, quindi “inidonea di per sé sola a produrre gli effetti suoi propri”: tale disdetta “determina, tuttavia, in caso di adesione del conduttore, la cessazione del rapporto locativo alla data bilateralmente concordata[386].

La comunicazione del diniego della rinnovazione del contratto ai sensi dell’art. 29, lett. b), della legge 27 luglio 1978, n.392, qualora il locatore, trattandosi di una Pubblica Amministrazione o di un ente pubblico (sia esso economico o non economico) o di diritto pubblico, intenda adibire l’immobile all’esercizio di attività tendenti al conseguimento delle sue finalità istituzionali, non può limitarsi ad un generico richiamo dei fini istituzionali dell’ente ma deve specificare, ai sensi del penultimo comma dell’art. 29 citato, la concreta attività da svolgere nell’immobile, perché anche per le locazioni degli immobili della Pubblica Amministrazione il conduttore ed il giudice debbono essere posti in grado di verificare la serietà e l’attuabilità dell’intenzione indicata nonché, in sede contenziosa, di verificare la sussistenza delle condizioni per il riconoscimento del diritto di diniego del rinnovo, oltre che rendere possibile il successivo controllo sull’effettiva destinazione dell’immobile all’uso indicato, in caso di richiesta di applicazione delle misure sanzionatorie previste dall’art. 31[387].

La rinnovazione tacita del contratto di locazione postula la continuazione della detenzione della cosa da parte del conduttore e la mancanza di una manifestazione di volontà contraria da parte del locatore, cosicché, qualora questi abbia manifestato con la disdetta la sua volontà di porre termine al rapporto, la suddetta rinnovazione non può desumersi dalla permanenza del locatario nell’immobile locato dopo la scadenza o dal fatto che il locatore abbia continuato a percepire il canone senza proporre tempestivamente azione di rilascio, occorrendo invece un suo comportamento positivo idoneo a evidenziare una nuova volontà, contraria a quella precedentemente manifestata per la cessazione del rapporto[388].

Ai sensi dell’art. 79 legge 392/1978 è nulla ogni pattuizione diretta a limitare la durata legale del contratto (nonché a superare i limiti di indicizzazione del canone) e per effetto della regola generale di cui agli artt. 1339 e 1419, comma 2, c.c., richiamata, per la parte che qui interessa, anche dall’art .27, comma 4, della legge 392/78, le norme imperative (sulla durata minima del rapporto come sui limiti di indicizzazione del canone, etc.) sostituiscono le clausole difformi eventualmente pattuite tra le parti. Il comma 2 dello stesso art. 79 prevede che il conduttore, con azione proponibile fino a sei mesi dopo la riconsegna dell’immobile locato, possa ripetere le somme sotto qualsiasi forma corrisposte in violazione dei divieti e dei limiti previsti dalla presente legge.

Secondo la S.C.[389] la previsione di un termine di durata del contratto superiore a quella minima di legge non esclude l’applicabilità della disciplina del rinnovo alla prima scadenza di cui all’articolo 28 L.392/1978, ancorché la durata del contratto inizialmente pattuita sia uguale o superiore a quella di dodici anni risultante dalla somma della durata minima legale iniziale e da quella minima di rinnovo. D’altra parte,come si desume dall’articolo 27, che considera inderogabile solo la durata minima dei contratti di locazione, senza porre limiti a quella massima, rientra nell’autonomia negoziale delle parti stabilire un termine di durata superiore a quella legale. Anche in questo caso, tuttavia, il contratto si rinnova per sei anni, essendo tale termine stabilito dalla legge a prescindere dalla durata inizialmente fissata dalle parti.

Ne deriva, pertanto, che ove (come nella specie) sia convenuto un termine di nove anni, la durata complessiva del contratto è di quindici anni (nove più sei) salve ulteriori proroghe legali[390].

• Indennità

[391] [392] [393] [394]

          Il conduttore imprenditore che nell’immobile locato svolga attività che comportino contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori (tranne che si tratti di immobili complementari o interni a stazioni ferroviarie, aree di servizio stradali o autostradali, alberghi e villaggi turistici, ex art. 35,

A)   da un lato, ha diritto a ricevere alla cessazione del rapporto di locazione un’indennità (per perdita di avviamento) commisurata all’ultimo canone corrisposto (la misura è raddoppiata quando l’immobile venga adibito all’esercizio della stessa attività o di attività affini a quelle che vi svolgeva il conduttore uscente), e,

B)   dall’altro, ha diritto di prelazione sia nel caso che il proprietario intenda vendere l’immobile (art. 38, con possibilità di riscatto ex art. 39), sia nel caso che intenda locarlo a terzi (art.40, con possibilità di riprendere il rapporto contrattuale).

Per recente Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 7 luglio 2016, n. 13936

in caso di locazione di immobile urbano utilizzato in parte come deposito ed in parte per lo svolgimento di attivita’ comportante contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori, con prevalenza di quest’ultimo uso, l’indennita’ di cui alla L. n. 392 del 1978, articolo 34 va commisurata all’intero canone corrisposto per l’immobile concesso in locazione, e non gia’ ad una parte proporzionata alla sola superficie adibita all’uso commerciale predetto (Sez. 3, Sentenza n. 11596 del 31/05/2005, Rv. 582845); In tema di locazione di immobili urbani adibiti ad uso non abitativo, qualora il contratto abbia ad oggetto locali comunicanti ma aventi diversa destinazione commerciale (nella specie, magazzino e negozio), e il canone sia unico e indistinto, il locatore non puo’ sottrarsi al pagamento dell’indennita’ di cui alla L. 27 luglio 1978, n. 392, articolo 34 commisurata all’intero canone nell’assunto che solo una parte dell’immobile strutturalmente unitario – al di la’ delle distinte indicazioni catastali – sia destinato al contatto diretto con il pubblico, spettando la detta indennita’ quando l’attivita’ che comporti il contatto diretto con il pubblico sia prevalente, e dovendosi commisurare la stessa, anche in tal caso, all’intero canone e non alla parte di esso riferibile alla sola superficie utilizzata per il contatto diretto con il pubblico (Sez. 3, Sentenza n. 3592 del 16/02/2010, Rv. 611860; conf. Cass. 25.2.1997, n. 1700; Cass. 10.2.1997, n. 1232; Cass. 24.3.1999, n. 2792, Cass. 28.10.1995, n. 11301).

Dall’applicazione di tali principi consegue che quando i locali con diversa destinazione commerciale siano comunicanti ed il rapporto sia sostanzialmente unico ed indistinto, al locatore non e’ consentito sottrarsi al pagamento dell’indennita’ (di cui alla L. n. 392 del 1978, articolo 34) commisurata all’intero canone nell’assunto che solo una parte dell’immobile strutturalmente unitario (al di la’ delle distinte indicazioni catastali) era destinato al contatto diretto col pubblico, venendo esclusivamente in rilievo la prevalenza dell’attivita’ del conduttore comportante quel contatto; e cio’ nel senso che, a seconda che prevalente essa fosse o non fosse, l’indennita’ sara’ rispettivamente dovuta o no.

Trova, dunque, applicazione il principio elaborato da questa Corte con riferimento all’ipotesi di un immobile che sia in parte utilizzato come deposito ed in parte per lo svolgimento di attivita’ che comporti contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori; secondo tale principio l’indennita’ per la perdita dell’avviamento spetta solo se questa ultima attivita’ sia prevalente (Cass. 25.2.1997, n. 1700; Cass. 10.2.1997, n. 1232; Cass. 24.3.1999, n. 2792), con la conseguenza che l’indennita’ va commisurata all’intero canone per l’immobile concesso in locazione e non gia’ ad una parte del canone proporzionata alla sola superficie adibita all’uso commerciale (Cass. 28.10.1995, n. 11301).

In merito all’onere probatorio.

          In tema di locazione di immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello di abitazione, il conduttore che, in seguito alla cessazione del rapporto, chieda il pagamento dell’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale ha un onere probatorio, ma tale onere di provare che l’immobile era utilizzato per il contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori, se questa circostanza derivi dalla stessa destinazione contrattuale dell’immobile[395], grava sul locatore, che eccepisce la diversa destinazione effettiva, dimostrare il fatto impeditivo della pretesa del conduttore, ai sensi dell’art. 2697, comma secondo, cod. civ.

          Qualora, invece, la destinazione individuata dalle parti in contratto non implichi il contatto diretto con il pubblico ma, nel quadro dell’attività della parte conduttrice o anche della stessa destinazione prevista dalle parti, possa in concreto implicare o non implicare quel contatto, compete al conduttore provare che, com’era lecito nell’economia del regolamento contrattuale, l’immobile é stato effettivamente adibito ad attività comportante il contatto in questione[396].

Sempre sull’onere della prova per il contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori, ultima Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 23 giugno 2016, n. 13012

ha avuto modo di affermare che per il riconoscimento del diritto del conduttore all’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale, è rilevante che i locali siano effettivamente destinati ad attività che comporta il contatto con il pubblico e aperti alla frequentazione diretta e indifferenziata di clienti che abbiano interesse e necessità di entrare in contatto con l’impresa. L’onere di fornire la prova grava sul conduttore e può essere assolto con qualsiasi mezzo anche situazioni di fatto, mentre è irrilevante la clausola contrattuale con la quale il conduttore dichiara unilateralmente l’utilizzo dell’immobile.

La Corte di merito – nel caso di specie – sul presupposto della avvenuta effettiva destinazione dell’immobile ad attivita’ aperta al pubblico, al centro della decisione ha correttamente posto anche il profilo della conoscenza di tale destinazione effettiva da parte della societa’ acquirente, subentrata con l’acquisto dell’immobile nella posizione del locatore. E, ha tratto la prova di tale conoscenza da presunzioni, sulla base: – delle vetrine e dell’insegna; – dell’essere noto, a tutti, e quindi anche alla societa’ acquirente, il tipo di attivita’ esercita; – dell’essere la regola quella di visionare l’immobile da comprare, tanto piu’ che il conduttore era stato presente all’atto di compravendita ai fini della rinuncia alla prelazione. Di particolare rilievo la presunzione a partire dalla partecipazione del conduttore all’atto di acquisto, ai fini della rinuncia al diritto di prelazione, atteso che, secondo il sistema legislativo (L. n. 392 del 1978, articoli 35 e 38), in caso di trasferimento a titolo oneroso di immobile locato per uso diverso da quello abitativo, il diritto di prelazione spetta se nell’immobile sia stata svolta un’attivita’ comportante diretto contatto con il pubblico.

Con altra recente pronuncia della S.C.

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 22 novembre 2013, n. 26225

è stato affermato  che la tutela dell’avviamento commerciale, apprestata dagli artt. 34 – 40 della legge 27 luglio 1978, n. 392, per gli immobili adibiti ad uso diverso dall’abitazione, utilizzati per un’attività commerciale comportante contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori, non può essere riconosciuta al conduttore che eserciti quell’attività senza le prescritte autorizzazioni, poiché il presupposto della tutela risiede nella liceità dell’esercizio dell’attività medesima, in quanto si fornirebbe altrimenti protezione a situazioni abusive (frustrando l’applicazione di norme imperative che regolano le attività economiche) e lo stesso scopo premiale della disciplina posta a fondamento della predetta legge, che, quanto all’avviamento ed alla prelazione, consiste nella conservazione, anche nel pubblico interesse, delle imprese considerate (Cass. n. 7501/2007, conformi Cass. n.635/07, Cass. n. 10187/2005, Cass. n. 1235/2003; Cass. n. 12966/2000, Cass. n. 5265/1993). E’ stato aggiunto che, giusta i principi fondamentali del vigente ordinamento processuale, il giudice adito è tenuto, anche d’ufficio, e, pertanto, anche nell’eventualità in cui la parte convenuta fosse stata contumace, a verificare la sussistenza, in concreto, dei requisiti di fondatezza della domanda avanti a lui proposta (cfr. Cass. n.635/2005 in motivazione, conformi Cass. n. 1014/2003, Cass. n. 10280/2002 tra le tantissime).

Sul punto la Cassazione con altra precedente pronuncia

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 25 febbraio 2014, n. 4443

afferamva che è correttamente individuato il presupposto dell’indennità ex art. 34 L. 392/78 nella destinazione dell’immobile locato ad un ruolo propulsivo ai fini dell’incremento dell’avviamento. Lo stabilire, poi, se nel caso concreto tale ruolo sussistesse o meno è questione di fatto, non di diritto. L’errore in tale giudizio può essere censurato sotto il profilo della insufficiente motivazione, ma non della violazione di legge.

Inoltre, gli artt. 34 e 35 L. 392/78 non esigono alcun collegamento funzionale tra la vendita di prodotti litografici e l’ambito territoriale di esercizio dell’attività, i contatti diretti col pubblico non esigono affatto che la clientela provenga da ambiti territoriali contigui a quello ove sorge l’immobile locato.

Infine, il requisito dei contatti diretti “col pubblico di consumatori ed utenti” ivi previsto è soddisfatto anche quando nell’immobile locato si svolga una attività rivolta ai c.d. fruitori professionali, cioè ad altri imprenditori che acquistano il bene od il servizio per destinarlo all’esercizio della propria impresa (così Sez. 3, Sentenza n. 16627 del 16/07/2010); mentre restano esclusi dall’ambito di applicazione della norma sopra ricordata solo i conduttori che offrano in vendita beni a coloro che li acquistano al solo fine di rivenderli come tali (Sez. 3, Sentenza n. 4644 del 27/04/1995). E non sarà superfluo ricordare  che l’indennità di cui all’art. 34 L. cit. spetti ai conduttori la cui attività sia rivolta astrattamente ad una generalità indiscriminata di persone, a nulla rilevando che di fatto a quell’attività sia interessata solo una cerchia limitata e specifica di soggetti, come nel caso di realizzazione di manifesti destinati alla pubblicità (Sez. 3, Sentenza n. 22 dell’11/01/1988).

          Le disposizioni degli artt. 34 e 69 della legge sull’equo canone (legge 27 luglio 1978 n. 392) si limitano a subordinare l’efficacia esecutiva del provvedimento di rilascio al pagamento dell’indennità per la perdita di avviamento e quindi a legittimare il mantenimento della mera detenzione dell’immobile, e non attribuiscono invece al conduttore il diritto di fare uso dell’immobile pur dopo la cessazione del rapporto locatizio. Ne consegue che non è dovuto — in tale situazione di diritto — alcun compenso al locatore.

Se, però, pur in assenza del pagamento dell’indennità di avviamento, persista il godimento dell’immobile, si configura un’occupazione abusiva che dà luogo ad una fattispecie risarcitoria ai sensi dell’art. 2043 cod. civ.[397]

Con altra pronuncia

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 25 giugno 2013, n. 15876

la Suprema Corte ha avuto modo di esplicare nuovamente alcuni punti in merito alla detenzione dell’immobile in assenza del pagamento dell’indennità dovuta, difatti: in materia di contratto di locazione, deve ritenersi esclusa la facoltà, per il conduttore, di rendere gratuita la detenzione in virtù del mancato utilizzo del bene, in base ad una sua unilaterale decisione. Infatti, dal momento della cessazione del rapporto di locazione sino a quello del pagamento dell’indennità, si viene ad instaurare tra le parti un rapporto ex lege geneticamente collegato al precedente, fondato per una parte sulla protrazione della detenzione del bene e per l’altra sul pagamento di un corrispettivo coincidente con quello del rapporto contrattuale. Resta invece salva la facoltà del conduttore di evitare il pagamento del corrispettivo, previa offerta di restituzione del bene a norma dell’art. 1216 c.c., in modo da costituire in mora il locatore in rapporto al suo obbligo di corrispondere l’indennità di avviamento.

          Il termine «recesso» nell’ambito dell’art. 34, comma 1 legge n. 392/1978, è impiegato in un’accezione ampia, comprensiva di ogni risoluzione anticipata del contratto che, anche se formalmente consensuale per adesione del locatore, possa farsi risalire a una manifestazione di volontà del conduttore che non abbia più interesse alla continuazione della locazione[398].

Difatti, per altra cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 19 luglio 2013, n. 17698

confermando un principio già espresso, qualora vi sia stata una risoluzione del contratto per inadempimento della locatrice e, quindi, non si verte in tema di recesso arbitrario o liberamente autodeterminatosi, è dovuto il diritto alla indennità; perché tale diritto per la perdita di avviamento commerciale consegue (salvi i casi tassativamente indicati dal legislatore (ossia, tra l’altro, risoluzione per inadempimento o disdetta o recesso del conduttore) – ed in misura prestabilita – alla cessazione del rapporto di locazione, senza che rilevi che successivamente alla disdetta o al recesso il conduttore abbia cessato di svolgere la sua attività (Cass. n. 12279/00).

          Nel caso in cui il locatore abbia, ai sensi dell’art. 69 della legge sull’equo canone (ovvero ai sensi dell’art. 34 per il regime non transitorio), comunicato al conduttore la propria intenzione di non procedere al rinnovo della locazione alla scadenza, il rilascio anticipato da parte del conduttore non può essere considerato come un recesso anticipato dal contratto con conseguente perdita del diritto alla indennità per l’avviamento commerciale, poiché quest’ultima compete al conduttore per il solo fatto che il locatore abbia assunto l’iniziativa di non proseguire la locazione, stante l’esigenza del conduttore di non proseguire la locazione, stante l’esigenza del conduttore di reperire comunque una sistemazione alternativa, collegata a situazioni che non necessariamente coincidano con il termine finale del rapporto locativo[399].

Mentre, come da  sentenza della Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 20 maggio 2015, n. 10261

in tema di locazione di immobili adibiti ad uso commerciale, il mancato pagamento da parte del conduttore di talune mensilità dovute ex art. 1591 cod. civ. in conseguenza di una fase di occupazione dei locali successiva alla cessazione del contratto non è ostativo al diritto di percepire l’indennità di avviamento commerciale ex art. 34 della legge n. 392 del 1978.

E opportuno, poi,  precisare come da ultima sentenza sul punto

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 28 gennaio 2014, n. 1763

che l’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale deve essere corrisposta in ogni caso di cessazione del rapporto per disdetta del locatore, sempre che alla data della cessazione permangano i requisiti a cui le citate norme di legge subordinano la corresponsione dell’indennità: che permanga, cioè, non tanto l’utilizzazione di fatto del bene da parte del locatore, quanto il suo diritto di continuare a svolgervi l’attività prevista dal contratto di locazione, ed in particolare un’attività che comporti il contatto con il pubblico degli utenti e dei consumatori.

Ad esempio, in un caso di specie trattato nella sentenza menzionata, non è stato riconosciuto tale diritto poichè la Corte di appello ha accertato che il conduttore aveva ufficialmente chiesto all’amministrazione provinciale l’autorizzazione a spostare la sede dell’autoscuola dai vani locati a quelli nuovi, da lui acquistati; che avuta tale autorizzazione,  ha contemporaneamente restituito la precedente autorizzazione, relativa all’esercizio dell’attività nei vani di proprietà del locatore.
Non si è trattato, cioè, di un ampliamento della sede originaria fino a comprendere i nuovi locali acquistati, ma dello spostamento ufficiale dell’attività oggetto del contratto di locazione ad altro luogo, separato e diverso: tanto diverso (pur se probabilmente contiguo) che lo spostamento ha richiesto il rilascio di apposita autorizzazione amministrativa e la restituzione della precedente. (Donde anche il divieto di continuare ad esercitarvi la precedente attività).
Ne consegue che, dalla medesima data, nei vani locati è ufficialmente cessata l’attività dell’autoscuola e così anche il protrarsi del contatto diretto con il pubblico, a cui è condizionato il diritto al pagamento dell’indennità sostitutiva dell’avviamento.

La Cassazione, successivamente,

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 23 settembre 2015, n. 18812

ha riaffermato i seguenti principi: l’indennità per la perdita dell’avviamento compete al conduttore per il solo fatto che il locatore abbia assunto l’iniziativa di non proseguire la locazione e l’intervenuta disdetta inviata dal locatore è idonea a far sorgere ipso facto, ove ne ricorrano gli altri presupposti, il diritto del conduttore all’indennità di avviamento, mentre risulta del tutto irrilevante la circostanza che il conduttore, successivamente alla disdetta o al recesso, abbia cessato di svolgere la sua attività, ancorché prima della cessazione del rapporto, o che, a seguito della comunicazione del locatore di non voler proseguire la locazione, abbia trasferito altrove la propria attività

          La clausola volta a precludere, già all’atto della stipulazione del contratto di locazione e ancor prima del suo sorgere, il diritto del conduttore alla percezione dell’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale è nulla ai sensi dell’art. 79 della legge n. 392/1978.

          La clausola avendo di mira in via diretta ed esclusiva il conseguimento di un fine vietato dalla legge, quale l’anticipata rinuncia del diritto all’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale ancor prima del suo concreto maturarsi, risulta preordinata all’attribuzione di un vantaggio in favore del locatore in contrasto con le finalità legislative.

          La ratio del Legislatore è quella di tutelare la posizione debole (già rimarcata) del conduttore al momento della stipula ed evitare che lo stesso pur di assicurarsi il godimento dell’immobile possa essere indotto ad accettare condizioni inique.

          Mentre è vietata la rinuncia preventiva, dopo la cessazione del rapporto, rientra nella discrezionalità del conduttore ed è pienamente legittima la rinuncia del conduttore a percepire dal locatore l’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale e ad avvalersi della facoltà di impedire che il rilascio si compia senza la corresponsione, o almeno l’offerta, dell’indennità stessa.

Sul punto è intervenuta ultima Cassazione,

Corte di Cassazione, sezione terza civile, Sentenza 13 giugno 2018, n. 15373.

la quale ha statuito, ad ampio raggio, che i diritti (nel caso di specie l’indennità di avviamento) del conduttore possono essere negoziati solo dopo che il rapporto di locazione e’ sorto mentre ad essi non si puo’ rinunciare preventivamente.
Infatti i diritti vantati dal conduttore solo una volta sorti sono disponibili e possono essere oggetto di rinunzia, con o senza corrispettivo a favore del locatore, non ostandovi la tutela di cui alla L. n. 392 del 1978, articolo 79, che e’ volta ad impedire che diritti vantati dal conduttore siano oggetto di un’elusione di tipo preventivo.

Si legge nella motivazione della sentenza richiamata che:

la prevalente giurisprudenza di legittimita’ interpreta la L. n. 392 del 1978, articolo 79, come norma volta a tutelare alcuni diritti imprescindibili del conduttore, specificamente individuati, da qualsiasi possibilita’ di elusione degli stessi. L’articolo 79, costituisce una norma di chiusura della legge cosiddetta dell’equo canone, ancora oggi vigente con modifiche relative solo alle locazioni ad uso diverso con canone annuale superiore ad Euro 250.000,00, che prevede la sanzione della nullita’ a tutela di alcuni diritti ritenuti oggetto di particolare protezione, in perfetta concordanza con l’intero impianto e con la filosofia sottesa alla L. n. 392 del 1978.
In particolare la giurisprudenza prevalente di legittimita’ ha affermato che solo successivamente alla conclusione del contratto, quando il conduttore non si trova piu’ in una posizione di debolezza per il timore di essere costretto a lasciare l’immobile dove svolge l’attivita’ commerciale, vi e’ la possibilita’ per le parti di negoziare in ordine ai diritti nascenti dal contratto ed in particolare in ordine al diritto all’indennita’ di avviamento.
3. Questa Corte ha affermato che la sanzione di nullita’ prevista dalla L. n. 392 del 1978, articolo 79, per le pattuizioni dirette a limitare la durata legale del contratto di locazione, o ad attribuire al locatore un canone maggiore di quello dovuto o altro vantaggio in contrasto con le disposizioni della legge sull’equo canone, si riferisce solo alle clausole del contratto di locazione e non puo’ essere estesa, pertanto, agli accordi transattivi conclusi dal conduttore, che gia’ si trovi nel possesso del bene, per regolare gli effetti di fatti verificatisi nel corso del rapporto e che, percio’, incidono su situazioni giuridiche patrimoniali gia’ sorte e disponibili. Cass. Sentenza n. 2148 del 31/01/2006;
che la L. 27 luglio 1978, n. 392, articolo 79, non impedisce alle parti, al momento della cessazione del rapporto, di addivenire ad una transazione in ordine ai rispettivi diritti ed in particolare non impedisce al conduttore di rinunciare all’indennita’ per la perdita dell’avviamento commerciale; tale rinuncia puo’, peraltro, essere anche implicita, in quanto il citato articolo 79 e’ volto ad evitare la preventiva elusione dei diritti del locatario ma non esclude la possibilita’ di disporne, una volta che essi siano sorti. Cass. Sentenza n. 24458 del 24/11/2007;
che le parti di un contratto di locazione di un immobile urbano possono definire transattivamente la lite tra loro pendente relativa alla durata o ad altri aspetti del rapporto;il nuovo rapporto instauratosi per effetto dell’accordo transattivo, ancorche’ di natura locatizia, trova la sua inderogabile regolamentazione nel detto accordo ed e’ sottratto alla speciale disciplina che regola la materia delle locazioni, tra cui la L. n. 392 del 1978. La transazione cosi’ conclusa non e’ nulla per contrarieta’ al disposto dell’articolo 79 della legge citata, poiche’ tale norma, volta ad evitare l’elusione dei diritti del conduttore a mezzo di rinuncia preventiva ad essi, non esclude la possibilita’ di disporre dei diritti stessi, una volta che i medesimi siano stati gia’ acquisiti. Cass. Sentenza n. 4714 del 25/02/2008.
Ne’ a cio’ pone ostacolo l’inderogabilita’ dei diritti che la legge riserva al conduttore, considerato che solo la rinuncia preventiva ai diritti medesimi sarebbe da ritenere nulla; non invece gli atti di disposizione compiuti alla conclusione del rapporto, dopo che i diritti medesimi siano stati acquisiti (Cass. Sentenza 9 novembre, 2006 n. 23910; Cass. Sentenza 9 giugno 2003 n. 9197, 2007/24458);
la sanzione di nullita’ prevista dalla L. n. 392 del 1978, articolo 79, non puo’ essere estesa agli accordi transattivi conclusi dal conduttore, che gia’ si trovi nel possesso del bene, per regolare gli effetti di fatti verificatisi nel corso del rapporto e che, percio’, incidono su situazioni giuridiche patrimoniali gia’ sorte e disponibili. Cass. Sentenza n. 11947 del 17/05/2010, 7999/3984);
4. Isolata ed in contrasto con la prevalente giurisprudenza di legittimita’ e’ la sentenza n. 8705 del 29/04/2015 che ha affermato “in tema di locazione di immobile ad uso non abitativo vige il principio della libera determinazione del canone, per cui, tendendo la L. 27 luglio 1978, n. 392, articolo 79, a garantire l’equilibrio sinallagmatico del contratto secondo la valutazione operata dal legislatore, non sono stati imposti limiti all’autonomia negoziale con riguardo alla previsione di un canone in misura inferiore a quella originariamente concordata, ove la stessa trovi la sua giustificazione nella rinuncia, da parte del conduttore, ai diritti deriva tigli dal contratto di locazione, ivi compreso quello alla corresponsione dell’indennita’ di avviamento commerciale”.
5. Questo Collegio intende ribadire i principi affermati dalla prevalente giurisprudenza di legittimita’ in quanto la sentenza del 2015 si riporta solo al precedente N. 14611 del 2005, richiamato anche dalla sentenza impugnata, senza argomentare il motivo dell’adesione a tale tesi minoritaria. Deve pertanto ribadirsi che i diritti del conduttore possono essere negoziati solo dopo che il rapporto di locazione e’ sorto mentre ad essi non si puo’ rinunciare preventivamente.
Infatti i diritti vantati dal conduttore solo una volta sorti sono disponibili e possono essere oggetto di rinunzia, con o senza corrispettivo a favore del locatore,non ostandovi la tutela di cui alla L. n. 392 del 1978, articolo 79, che e’ volta ad impedire che diritti vantati dal conduttore siano oggetto di un’elusione di tipo preventivo.
6. La dottrina concorda nel ritenere che,se e’ vietata la rinuncia preventiva all’indennita’, nulla si puo’ frapporre alla rinunzia del diritto che si’ attui dopo che questo sia venuto ad esistenza.
Tale conclusione e’ fondata sul rilievo che, per un verso, le pattuizioni dirette a condizionare ex ante l’insorgenza di un diritto sono affette da nullita’ dal momento che attribuiscono al locatore un vantaggio contrastante con la disciplina legale e, per altro verso, sul fatto che non esiste alcun indice normativo che deponga nel senso dell’indisponibilita’ del diritto all’indennita’ radicatosi in capo al conduttore una volta che il rapporto sia esaurito.

          Tali norme non si applicano ai rapporti di locazione relativi ad immobili destinati all’esercizio di attività professionali o di attività di carattere transitorio: art. 35.

          Un caso particolare è stato affrontato dalla S.C.[400] in merito ad un immobile destinato allo svolgimento di attività di scuola privata la Corte di legittimità ha confermato la decisione della Corte di appello di Venezia, considerandone la congruità in relazione alla ritenuta valutazione dell’attività esercitata nell’immobile oggetto di locazione come il risultato di un’organizzazione aziendale e, quindi, di carattere commerciale, come tale legittimante il riconoscimento dell’attribuzione dell’indennità di avviamento invocata dalla conduttrice.

Per quanto riguarda le modalità di restituzione e di offerta, come da ultima pronuncia della Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 20 gennaio 2016, n. 890

il conduttore di un immobile affittato ad uso commerciale può formulare una offerta formale di restituzione condizionata al pagamento dell’indennità di avviamento senza dover più corrispondere il canone di locazione una volta consegnato l’immobile al sequestratario.

Leggiamo le motivazioni della sentenza, esplicative anche del rapporto di interdipendenza tra l’obbligazione del locatore di corrispondere l’indennita’ di avviamento e quella del conduttore di restituire l’immobile locato alla cessazione del rapporto.

Ebbene, si legge testualemnete in sentenza:  “A seguito della pronuncia delle Sezioni Unite civili n. 1177 del 15 novembre 2000, si e’ consolidato nella giurisprudenza di questa Corte il principio per cui, nelle locazioni di immobili urbani adibiti ad attivita’ commerciali disciplinate dagli articoli 27 e 34 della Legge n. 392 del 1978 (e, in regime transitorio, dagli articoli 68, 71 e 73 della medesima legge), in ragione della interdipendenza tra l’obbligazione del locatore di corrispondere l’indennita’ di avviamento e quella del conduttore di restituire l’immobile locato alla cessazione del rapporto, ove persista la duplice inadempienza di dette obbligazioni, il conduttore e’ esonerato soltanto dal pagamento del maggior danno ex articolo 1591 c.c., mentre, in attesa del pagamento dell’indennita’ di avviamento, e’ comunque obbligato a corrispondere il canone convenuto per la locazione (tra le molte, Cass., 28 marzo 2003, n. 4690; Cass., 11 luglio 2006, n. 15721; Cass., 9 marzo 2010, n. 5661).

Cio’ sulla premessa di fondo per cui tra le obbligazioni del locatore (di pagare l’indennita’ di avviamento) e del conduttore (di restituire l’immobile locato ad uso commerciale) sussiste una precisa interdipendenza sostanziale (prima ancora che processuale, ai sensi della Legge n. 392 del 1978, articolo 69), con la conseguenza – esplicitata nel principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite – che “il conduttore che rifiuta la restituzione dell’immobile in attesa di ricevere dal locatore il pagamento dell’indennita’ per l’avviamento a lui dovuta, e’ obbligato al pagamento del corrispettivo convenuto, ma solo di questo”.

Si tratta, invero, di un “rifiuto” che, a fronte del reciproco “rifiuto” del locatore di corrispondere l’indennita’, e’ opponibile in base all’eccezione di inadempimento ex articolo 1460 c.c., elidendo la mora “in chi legittimamente l’oppone” (alla stregua di un comportamento improntato a buona fede e correttezza).

Tuttavia, ove non ci si limiti al “rifiuto”, seppur legittimo, della propria prestazione, ma si intenda adempiere la propria e ottenere l’adempimento della controparte, il locatore, allora, “deve offrire al conduttore il pagamento dell’indennita’ che ritiene gli sia dovuta; correlativamente, il conduttore che intende ottenere il pagamento dell’indennita’, nel domandarla deve offrire al locatore la riconsegna del bene ovvero puo’ offrire la riconsegna a condizione che gli sia pagata l’indennita’ che domanda”.

A tal riguardo soccorrono le “norme sulla mora del creditore”, che “consentono a ciascuno dei due obbligati di liberarsi della propria obbligazione e di costituire in mora il creditore (articoli 1206, 1207 e 1208 c.c.), perche’ se il debitore di una prestazione la deve a condizione che l’altra esegua in suo favore una prestazione cui ha diritto, il debitore della prima puo’ condizionare la propria offerta all’esecuzione di quella del proprio debitore” (cosi la citata Cass., sez. un., n. 1177 del 2000, sulla scorta, in particolare, di Cass., 17 ottobre 1995, n. 10820).

Nel solco di siffatto orientamento e, segnatamente, in base all’assunto per cui non sussiste un diritto di ritenzione in capo al conduttore, il quale, pur non essendo in mora, e’ comunque “tenuto a versare al locatore una somma pari al corrispettivo che avrebbe dovuto pagare in costanza del contratto”, si e’ ribadito, da parte di Cass., 25 giugno 2013, n. 15876, che tanto si correla alla ragione che “dal momento della cessazione del rapporto di locazione sino a quello del pagamento dell’indennita’ si viene ad instaurare tra le parti un rapporto ex lege geneticamente collegato al precedente, fondato per una parte sulla protrazione della detenzione del bene e per l’altra sul pagamento di un corrispettivo coincidente con quello del rapporto contrattuale”. Non puo’, quindi, il conduttore – prosegue la citata pronuncia – “rendere gratuita la detenzione in virtu’ del mancato utilizzo del bene, in base ad una sua unilaterale decisione”, sicche’ per evitare il pagamento del canone e’ tenuto all’”offerta di restituzione del bene a norma dell’articolo 1216 c.c., in modo da costituire in mora il locatore in rapporto al suo obbligo di corrispondere l’indennita’ di avviamento”; prospettiva, questa, in cui non assume “alcun rilievo la previsione di cui all’articolo 1460 c.c., … in quanto l’eccezione in parola giustifica soltanto il proprio inadempimento ma non costituisce un rimedio contro l’inadempimento altrui”.

Tuttavia, in linea piu’ generale, sempre in tema di riconsegna dell’immobile locato, si e’ affermato (tra le altre, Cass., 3 settembre 2007, n. 18496; Cass., 20 gennaio 2011, n. 1337) che, mentre l’adozione della complessa procedura di cui all’articolo 1216, e articolo 1209 c.c., comma 2, costituita dall’intimazione al creditore di ricevere la cosa nelle forme stabilite per gli atti giudiziari, rappresenta l’unico mezzo per la costituzione in mora del creditore per provocarne i relativi effetti (articolo 1207 c.c.), l’adozione da parte del conduttore di altre modalita’ aventi valore di offerta reale non formale (articolo 1220 c.c.) – purche’ serie, concrete e tempestive, tali da mettere l’immobile nella disponibilita’ del locatore, e sempreche’ non sussista un legittimo motivo di rifiuto da parte del locatore stesso – pur non essendo sufficiente a costituire in mora il locatore, e’ tuttavia idonea ad evitare la mora del conduttore nell’obbligo di adempiere la prestazione e, dunque, di evitare il pagamento del corrispettivo convenuto.

Il disallineamento di posizioni, che parrebbe evincersi tra l’affermazione della sufficienza, rispetto al venire meno dell’obbligazione di corresponsione del canone, dell’offerta reale non formale rispetto a quella reale formale, e’ da ricondurre piuttosto (nella maggior parte dei casi considerati, salvo talune eccezioni: cfr. Cass., 26 aprile 2002, n. 6090 e Cass., 13 dicembre 2012, n. 22924) al venire in rilievo, o meno, della fattispecie di interdipendenza tra le prestazioni di pagamento dell’indennita’ commerciale e di restituzione dell’immobile. Nel senso che, ove non si ponga questione degli effetti della anzidetta interdipendenza tra prestazioni e si discuta eminentemente della restituzione del bene, allora si e’ ritenuto sufficiente che il conduttore-debitore si possa liberare della sua obbligazione restitutoria con offerta ai sensi dell’articolo 1220 cod. civ., mettendo l’immobile medesimo nella piena disponibilita’ del locatore (tra le altre, Cass., 24 marzo 2004, n. 5841 e Cass., 17 gennaio 2012, n. 550) e con cio’ (perdendone comunque la detenzione) liberarsi anche dell’obbligazione di pagamento dei canoni, correlata geneticamente alla mancata restituzione del bene (e non gia’ al suo godimento), salvo, ovviamente, il legittimo rifiuto del locatore.

Invero, l’effetto liberatorio anzidetto presuppone, in ogni caso, la cooperazione del locatore nel ricevere il bene, ossia che quest’ultimo rientri effettivamente nel pieno possesso, materiale e giuridico dell’immobile (in tale ottica si colloca la consegna delle relative chiavi al locatore, che le riceva, cosi da restituirlo nella piena disponibilita’ del bene: tra le altre, Cass., n. 550 del 2012, citata), poiche’, in assenza di siffatta cooperazione e di un tale esito, la liberazione del conduttore dalla prestazione cui e’ obbligato puo’ aversi non solo con la costituzione in mora del creditore, ma anche, e di necessita’, con la nomina del sequestratario ai sensi dell’articolo 1216, secondo comma, cod. civ., al quale venga consegnata la “cosa dovuta” (cfr. Cass., 7 aprile 1970, n. 958; Cass., 30 marzo 1977, n. 1218; in analoga prospettiva, Cass., 27 aprile 2004, n. 7982), alla stregua di un complessivo procedimento i cui esiti sono soggetti, pur sempre, alla convalida giudiziale.

Del resto, mentre l’offerta reale non formale (articolo 1220 c.c.) non libera il debitore dall’eseguire la propria prestazione, ma unicamente dagli effetti del ritardo nel suo adempimento (e, dunque, delle conseguenze risolutorie e risarcitorie connesse all’inadempimento), la stessa offerta reale formale (articoli 1208, 1209 e 1216 c.c.) e’ istituto giuridico volto, di per se’, a provocare soltanto la mora accipiendi ed i relativi effetti indicati dall’articolo 1207 c.c. (tra cui, quello, di peculiare rilievo, dell’immediato trasferimento del rischio in capo al creditore della impossibilita’ sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile), ma non gia’ a liberare immediatamente il debitore dall’obbligo di adempiere all’obbligazione (cfr., piu’ in generale, Cass., 16 gennaio 1969, n. 84), tanto che l’articolo 1207 c.c., comma 3, impone ancora al debitore di custodire e conservare la “cosa” (salvo esonerarlo dalle relative spese), mentre il momento che segna la liberazione del debitore e’ proprio quello di consegna dell’immobile al sequestratario (per la fattispecie che interessa in questa sede), come espressamente stabilito dall’ultimo periodo del citato articolo 1216, comma 2.

Ove, invece, rilevi il nesso di interdipendenza tra l’obbligazione di corresponsione dell’indennita’ di avviamento e quella di restituzione dell’immobile locato, allora – come in precedenza evidenziato il conduttore, che intenda ottenere il pagamento dell’indennita’, deve provocare la mora del locatore, attivando, quindi, il meccanismo dell’offerta reale formale, ai sensi della gia’ citata disciplina dettata dall’articolo 1206 c.c. e ss., e, segnatamente (trattandosi di bene immobile), di quella recata dagli articoli 1216 e 1209 cod. civ., potendo altresi’ (ove il locatore non accetti l’offerta e non entri, altrimenti, nella disponibilita’ del bene) addivenire alla liberazione dalla propria obbligazione restitutoria (e con essa al pagamento dei canoni) in forza di quanto disposto dal piu’ volte citato articolo 1216, comma 2.

Ulteriore questione e’ se, nell’ipotesi (come quella in esame) di interdipendenza tra le anzidette prestazioni, l’offerta formale di restituzione dell’immobile possa essere, o meno, “condizionata” al pagamento dell’indennita’ di avviamento.

Sebbene si registri in senso contrario a detto “condizionamento” l’affermazione di Cass., 25 marzo 2010, n. 7179, sorretta esclusivamente dal richiamo alla sentenza n. 1177 del 2000 delle Sezioni Unite, proprio quest’ultima pronuncia – sia pure anch’essa senza specifico sviluppo argomentativo (non essendo la peculiare questione direttamente implicata dal thema decidendum allora oggetto di scrutinio) – ha evidenziato (come gia’ messo in rilievo) che il conduttore, ai fine di ottenere il pagamento dell’indennita’ di avviamento, deve offrire la riconsegna dell’immobile “ovvero puo’ offrire la riconsegna a condizione che gli sia pagata l’indennita’” e cio’ “perche’ se il debitore di una prestazione la deve a condizione che l’altra esegua in suo favore una prestazione cui ha diritto, il debitore della prima puo’ condizionare la propria offerta all’esecuzione di quella del proprio debitore”.

A tale ultimo enunciato il Collegio intende dare continuita’.

Giova osservare, in un’ottica piu’ ampia, che, sulla possibilita’, o meno, di “condizionare” l’offerta formale all’adempimento di una controprestazione, la contraria opinione, che trova consensi soprattutto in dottrina, si sostanzia – in assenza di un divieto espresso posto dalla disciplina codicistica di riferimento (articoli 1206 e ss. cod. civ.) – nella tesi secondo cui, nel caso di contratti a prestazioni corrispettive, le esigenze di tutela del debitore/creditore troverebbero soddisfazione con l’eccezione di inadempimento di cui all’articolo 1460 c.c., la’ dove, invece, nel consentire il “condizionamento dell’offerta reale formale all’adempimento della controprestazione, si verrebbe ad attribuire al creditore di quest’ultima un quid pluris rispetto agli effetti della mora credendi, ossia quella stessa controprestazione che, comunque, potrebbe essere adempiuta, anche se in ritardo. In altri termini, il debitore conseguirebbe un risultato che va al di la’ del proprio adempimento.

Occorre, pero’, osservare che, nell’ambito dello stesso orientamento propendente per la soluzione che esclude la facolta’ del debitore di “condizionare” l’offerta reale formale, una siffatta opzione si ritiene, comunque, configurabile e giustificata (in riferimento, per l’appunto, a situazioni di corrispettivita’ delle prestazioni, la’ dove, altrimenti, la giustificazione al “condizionamento” discenderebbe solo dalla necessita’ del debitore di salvaguardare la propria persona o i propri beni) nei casi in cui si possa apprezzare un legame strumentale forte tra le due prestazioni, sicche’ le finalita’ alle quali esse si volgono non siano realizzabili indipendentemente l’una dall’altra e, dunque, una di esse abbia lo scopo di rendere possibile l’altra prestazione.

In giurisprudenza, nel caso di reciproche obbligazioni inerenti a contratti sinallagmatici, si e’ invece affermato, in tempi risalenti, ma con enunciazione di principio non smentita successivamente, che “l’offerta reale collegata alla richiesta di adempimento della controparte non puo’ essere considerata sottoposta a condizione, in quanto la pretesa di adempimento e’ ragione, non condizione dell’offerta” (Cass., 6 maggio 1966, n. 1159).

Tale ultima affermazione – in prospettica consonanza con le aperture concettuali che l’orientamento dottrinale negativo e’ incline a concedere – esalta, quindi, il nesso di interdipendenza tra le due prestazioni che trovano la loro fonte nello stesso contratto, tale da rendere determinante per ciascuna parte la prestazione dell’altra e cio’ ai fini della realizzazione della causa stessa del negozio.

Nella specie, poi, l’interdipendenza strutturale e funzionale tra la prestazione del locatore di pagare l’indennita’ di avviamento commerciale e quella del conduttore di restituire l’immobile nel quale si e’ svolta l’attivita’ imprenditoriale si atteggiano secondo legame strumentale che, alla luce della ratio legis ispiratrice della disciplina recata dalla Legge n. 392 del 1978 (da cui il contratto di locazione ad uso non abitativo trae la propria causa e cornice regolamentativa), valorizza in modo peculiare la posizione del conduttore, in una prospettiva (cfr. anche Corte cost., sent. n. 300 del 1983) che privilegia il fattore dinamico dell’esercizio dell’impresa (ex articolo 41 Cost., nei limiti posti dal comma secondo della stessa disposizione), idoneo a funzionalizzare socialmente il diritto proprietario in capo al locatore (articolo 42 Cost., comma 2).

Ottica, questa, che e’ coltivata dalla stessa sentenza n. 1177 del 2000 delle Sezioni Unite e non solo nel rammentare che la Legge n. 392 del 1978, inserisce la disciplina dell’indennita’ di avviamento (articoli 34 e 69) tra gli istituti che, nel loro complesso, sono volti ad assicurare “la conservazione, anche nel pubblico interesse, delle imprese considerate, tutelate mediante il mantenimento della clientela, che costituisce una componente essenziale dell’avviamento commerciale” (Corte cost., sent. n. 128 del 1983). Ma anche la’ dove viene messo in risalto che la funzione di detta indennita’ non si esaurisce nel ristoro del pregiudizio subito dal conduttore per la perdita dell’avviamento, ma e’ rivolta anche ad agevolare lo stesso conduttore “nella fase di impianto dell’azienda in nuovi locali, in una situazione in cui un avviamento va di nuovo suscitato”.

Posto, dunque, che la posizione creditoria del conduttore non puo’ trovare pieno soddisfacimento nell’esercizio dell’eccezione di cui all’articolo 1460 c.c. (che – come gia’ evidenziato – e’ volta a legittimare il solo rifiuto di adempiere alla propria prestazione), la rilevanza del nesso di interdipendenza tra le due prestazioni in campo e la loro necessaria strumentalita’, siccome orientata (dalla volonta’ del legislatore) a privilegiare il credito d’impresa, rende compatibile, alla luce del principio di solidarieta’ di cui all’articolo 2 Cost., informatore della buona fede e correttezza nell’attuazione del rapporto obbligatorio (articoli 1175 e 1375 c.c.), una cooperazione debitore/creditore tale da consentire allo stesso conduttore (come affermato dalla sentenza piu’ vote richiamata delle Sezione Unite) di “offrire la riconsegna a condizione che gli sia pagata l’indennita’”.

In tal senso, il complesso meccanismo dell’offerta formale reale, ai sensi dell’articolo 1216 c.c., commi 1 e 2, opererebbe in guisa tale da impedire la locatore di entrare nella disponibilita’ dell’immobile sino a che non adempia al pagamento dell’indennita’, la’ dove, al contempo, il conduttore, ove intenda liberarsi della propria obbligazione, dovra’ consegnare l’immobile al sequestratario nominato dal giudice. Con l’ulteriore precisazione che alla verifica della legittimita’ dei comportamenti negoziali delle parti, nell’ottica delle menzionate buona fede e correttezza, si provvedere tramite il procedimento della convalida giudiziale.

Sicche’, risulta infondata la doglianza che si incentra, e si esaurisce nella sua prospettazione, sulla asserita inconfigurabilita’ in iure di una “offerta formale condizionata”, da parte del conduttore, di restituzione dell’immobile locato ad uso commerciale al pagamento dell’indennita’ di avviamento, che la Corte territoriale ha, invece, correttamente ritenuto facolta’ praticabile.”

Per quanto rigurada il termine entro un anno di cui all’art. 34, II comma,  della legge n. 392 del 1978, come stabilito da recente sentenza della Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 7 luglio 2016, n. 13933

il conduttore ha diritto a percepire un’ulteriore indennità pari all’importo di quella di cui al primo comma – diciotto o ventuno mensilità a seconda del tipo di locazione in discussione – qualora l’immobile venga da chiunque adibito all’esercizio della medesima attività commerciale o ad attività affini esercitata dal conduttore uscente, “..ove il nuovo esercizio venga iniziato entro un anno dalla cessazione del precedente..” Tale termine annuale decorre non già dalla data della cessazione del contratto decisa giudizialmente, bensì da quella nella quale effettivamente avviene il rilascio dell’immobile. Infatti, soltanto nel momento in cui l’immobile locato torna nella reale disponibilità del locatore diventa possibile che si verifichi ciò che la legge ha inteso impedire, e cioè che il locatore stesso o chiunque altro sfrutti l’avviamento del precedente conduttore per proseguire in proprio la medesima attività. A ciò si aggiunga che la stessa espressione usata dalla legge – “..un anno dalla cessazione del precedente esercizio..” dimostra la volontà del legislatore di ancorare la previsione ad un dato di fatto

Infine, in merito agli interessi per ultima Cassazione già citata

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 25 febbraio 2014, n. 4443

gli interessi sulla somma dovuta a titolo di indennità per la perdita dell’avviamento non cominciano a decorrere finché non sia avvenuto, da parte del conduttore, il rilascio dell’immobile (da ultimo, Sez. 3, Sentenza n. 10962 del 06/05/2010).

Questo principio si fonda sull’assunto che le obbligazioni di pagamento dell’indennità e di rilascio dell’immobile sono in rapporto di reciproca dipendenza, sicché ciascuna delle due prestazioni è inesigibile in difetto di contemporaneo adempimento (o offerta di adempimento) dell’altra (sono parole di Sez. 3, Sentenza n. 1930 del 10/02/2003; il principio di dipendenza tra obbligo di rilascio dell’immobile ed obbligo di pagamento dell’indennità è stato affermato da Sez. U, Sentenza n. 1177 del 15/11/2000).
È ben vero che in alcune decisioni, per come massimate, si afferma che gli interessi sul’indennità di avviamento decorrono dal rilascio “o dalla diversa data in cui vi sia stata una costituzione in mora del locatore da parte del conduttore” (così Sez. 3, Sentenza n. 4272 del 15/05/1997), ma è da osservare al riguardo:

(a) che tali decisioni sono tutte anteriori all’intervento delle Sezioni Unite sopra ricordato (e cioè Sez. Un. 1177/00, cit.), nel quale si sancì l’interdipendenza tra obbligo di pagare ed obbligo di restituire;

(b) che il riferimento alla “diversa data” della costituzione in mora costituisce un mero obiter dictum nel contesto della motivazione di Cass. 4272/97, cit.;

(c) che in ogni caso “la diversa data della costituzione in mora”, quale dies a quo di decorrenza degli interessi sull’indennità per la perdita dell’avviamento, non può che essere intesa come data della mora credenti del conduttore nel riprendere possesso dell’immobile, non certo della mora debendi nel pagamento dell’indennità, posto che – per quanto detto – tale obbligo non sorge se non al momento del rilascio.

• Prelazione

[401]

Il conduttore che esercita un’attività commerciale a diretto contatto con il pubblico ha diritto di prelazione se il locatore, alla seconda scadenza, intende nuovamente locare o, quando nel vigore del contratto intenda vendere.

In questo secondo caso la prelazione da esercitarsi entro 60 giorni, ha carattere reale, con possibile riscatto, mentre nel primo caso l’esercizio deve avvenire entro 30 giorni, ma senza riscatto.

Il diritto di prelazione riconosciuto al conduttore nel caso di trasferimento a titolo oneroso dell’immobile da lui condotto in locazione è disciplinato dall’art. 38 della legge n. 392/1978.

Si tratta di un diritto che opera automaticamente per effetto della semplice stipula del contratto, indipendentemente dalla volontà dei soggetti del rapporto.

 Spetta solo nel caso in cui nell’immobile venga svolta un’attività primaria (le differenze in merito all’uso promiscuo o all’uso diverso già sono state affrontate in precedenza[402]) comportante contatti con gli utenti e i consumatori, a conferma della volontà del legislatore di tutelare e conservare le attività produttive e commerciali svolte a diretto contatto con il pubblico.

Art. 38 L.392/1978: nel caso in cui il locatore intenda trasferire a titolo oneroso l’immobile locato, deve darne comunicazione al conduttore con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario.

Nella comunicazione devono essere indicati il corrispettivo, da quantificare in ogni caso in denaro, le altre condizioni alle quali la compravendita dovrebbe essere conclusa e l’invito ad esercitare o meno il diritto di prelazione.

Il conduttore deve esercitare il diritto di prelazione entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione, con atto notificato al proprietario a mezzo di ufficiale giudiziario, offrendo condizioni uguali a quelle comunicategli.

La Cassazione, con ultimo arresto,

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 9 aprile 2014, n. 8264

in merito ha così statuito: il diritto di riscatto previsto dall’art. 39 della legge n. 392 del 1978, analogamente al riscatto nella materia agraria, integra un diritto potestativo che si esercita per il tramite di una dichiarazione unilaterale recettizia di carattere negoziale, attraverso la quale si determina ex lege l’acquisto della proprietà dell’immobile a favore del retraente. Tale dichiarazione può essere effettuata anche con l’atto di citazione diretto a far valere il diritto di riscatto, ed in tale seconda ipotesi la procura speciale ad litem, conferita al difensore per promuovere il relativo giudizio, non gli conferisce anche la legittimazione sostanziale per effettuare, in rappresentanza del titolare del diritto, la dichiarazione unilaterale recettizia di retratto, salvo che detta procura sia redatta in calce o a margine dell’atto di citazione, nel cui testo sia contenuta la dichiarazione di riscattare l’immobile, in quanto la parte, con la sottoscrizione della procura, fa proprio tale contenuto.
Nel caso in esame la Corte d’appello, con accertamento di fatto congruamente motivato e privo di vizi logici, e quindi non più sindacabile in sede di legittimità, ha accertato – che l’atto stragiudiziale notificato alle locatrici venditrici non era sottoscritto dalla società titolare del diritto di riscatto, bensì dagli avvocati della stessa, i quali agivano in base ad una procura ad litem e non ad negotia; ed ha pure accertato che l’atto di citazione non conteneva una nuova formale dichiarazione di voler esercitare il riscatto. Tanto basta per escludere che la comunicazione potesse avere efficacia come atto di esercizio del riscatto, provenendo da soggetto non detentore del relativo potere; e, d’altra parte, la sentenza sopra richiamata, che merita integrale conferma nella sede odierna, ammette che la procura ad litem conferita a margine dell’atto di citazione possa abilitare anche all’esercizio del riscatto, ma solo a condizione che nel testo della citazione sia contenuta la volontà di esercitare il riscatto; il che nella specie, appunto, la Corte di merito ha escluso.

Nell’ipotesi in cui l’immobile sia locato a più conduttori[403] la legge prescrive che il locatore debba dare comunicazione a tutti loro, i quali possono esercitare la prelazione congiuntamente. Se uno di essi vi rinuncia, la prelazione può essere esercitata dai rimanenti o dal rimanente conduttore. Ognuno deve comunque comunicare agli altri, entro trenta giorni dal ricevimento della missiva del locatore, la propria intenzione di avvalersi della prelazione, altrimenti viene considerato rinunciatario.

Ove il diritto di prelazione sia esercitato, il versamento del prezzo di acquisto, salvo diversa condizione indicata nella comunicazione del locatore, deve essere effettuato entro il termine di trenta giorni decorrenti dal sessantesimo giorno successivo a quello dell’avvenuta notificazione della comunicazione da parte del proprietario, contestualmente alla stipulazione del contratto di compravendita o del contratto preliminare.

In un caso specifico, la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 17 giugno 2016, n. 12536

ha avuto modo di affermare che laddove il locatore comunichi al conduttore una concreta offerta di acquisto dell’immobile locato ricevuta da terzi, invitandolo ad esercitare o meno la prelazione ai sensi dell’art. 38 della legge n. 392 del 1978, e la comunicazione sia completa delle indicazioni relative alle condizioni contrattuali e contenga quindi tutti gli elementi necessari per la valutazione della convenienza dell’eventuale esercizio della suddetta prelazione, anche eventualmente con riguardo al solo immobile locato, questa deve essere esercitata dal conduttore nel termine previsto dalla legge a pena di decadenza, e ciò anche laddove l’offerta ricevuta dal locatore si riferisca ad una pluralità di immobili e sia condizionata all’acquisto contestuale di tutti tali immobili, laddove il conduttore ritenga comunque che la vendita abbia natura cumulativa e non escluda quindi la sua facoltà di esercizio della prelazione stessa, in tal caso eventualmente limitando tale esercizio al solo immobile locato

Ai sensi dell’art. 39, qualora il proprietario non provveda alla notificazione di cui all’articolo precedente, o il corrispettivo indicato sia superiore a quello risultante dall’atto di trasferimento a titolo oneroso dell’immobile, l’avente diritto alla prelazione può, entro sei mesi dalla trascrizione del contratto, riscattare l’immobile dall’acquirente e da ogni altro successivo avente causa.

Pertanto, in altre parole, alla mancata comunicazione di esercizio del diritto di prelazione nelle forme predette, o alla cessione a terzi dell’immobile a condizioni diverse da quelle proposte, consegue il diritto di riscatto del conduttore (art. 39 della legge n. 392/1978), con la possibilità quindi per lui di sostituirsi all’acquirente dell’immobile diventandone proprietario in suo luogo, previo rimborso del prezzo da questi versato e risultante dall’atto di compravendita.

Il diritto di riscatto deve essere esercitato, a pena di decadenza, entro sei mesi dall’atto della compravendita. La mancata trascrizione del contratto di vendita non è di ostacolo all’esercizio dell’azione di riscatto da parte del conduttore.

Mentre in tema di locazione di immobile adibito ad uso abitativo, nel vigore della legge del 1998, n. 431, in capo al conduttore sussiste il diritto di prelazione (e, quindi, di riscatto), nei confronti del terzo acquirente, solo nel caso in cui il locatore abbia intimato disdetta per la prima scadenza manifestando, in tale atto, a giustificazione della propria opposizione alla rinnovazione del contratto, l’intenzione di vendere a terzi l’unità immobiliare. Ne consegue che, in caso di disdetta immotivata per la predetta scadenza, il conduttore ha unicamente il diritto alla rinnovazione del contratto.

Ai fini processuali secondo recente Cassazione

Corte di Cassazione, sezione VI, sentenza n. 1162 del 17 gennaio 2013

qualora il conduttore di immobile ad uso non abitativo instauri giudizio per il riconoscimento del proprio diritto di riscatto, ai sensi dell’art. 39 della legge 27 luglio 1978 n. 392, e, successivamente, il terzo acquirente agisca per il rilascio, adducendo la cessazione del rapporto locativo per fatti posteriori al sorgere di detto diritto, la prima controversia, in quanto rivolta ad ottenere una sentenza dìchiarativa che sostituisca ex tunc il titolare della prelazione al terzo acquirente, cosi privando con pari decorrenza l’uno e l’altro delle rispettive posizioni di locatario e locatore, ha carattere pregiudiziale, e, pertanto, impone la sospensione della seconda, a norma dell’art. 295 cod. proc. civ. allorquando entrambi i giudizi pendano in primo grado (e sempre che la pendenza riguardi distinti uffici giudiziari, dovendo altrimenti il coordinamento attuarsi con il meccanismo della riunione). Ove, invece, il giudizio di riscatto penda in sede di impugnazione, il potere di sospensione da parte del giudice del giudizio sulla cessazione della locazione può essere esercitato solo ai sensi del secondo comma dell’art. 337 c.p.c. Ne consegue che, ove in tal caso sia stato esercitato ai sensi dell’art. 295 c.p.c., il provvedimento sospensivo è per ciò solo illegittimo.

Con ultima pronuncia la S.C.[404] ha stabilito che il diritto di prelazione e quello succedaneo di riscatto, previsto dagli artt. 38 e 39 della legge n. 392/1978, sussistono soltanto nel caso in cui il trasferimento a titolo oneroso del bene locato sia realizzato mediante una compravendita, e non anche nel caso di permuta[405], sia in forza del richiamo testuale contenuto nel citato art. 38 – ove si fa riferimento al prezzo – sia perché manca per il retraente la possibilità di offrire condizioni uguali a quelle comunicategli dal locatore[406].

Inoltre, come ripetuto in ultima pronuncia

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 20 ottobre 2014, n. 22234

il diritto di prelazione e riscatto di cui agli artt. 38 e 39 della legge 27 luglio 1978 n. 392 non spetta alla parte conduttrice una volta che siano cessati gli effetti del contratto di locazione, risultando al riguardo irrilevante la sua eventuale successiva posizione di detentrice di fatto dell’immobile già oggetto della locazione (Cass. n. 27666 del 21/11/2008).

La cessione del contratto di locazione di immobile urbano adibito ad attività imprenditoriale, in connessione con la cessione o locazione dell’azienda ivi esercitata, per esser opponibile al locatore, gli deve esser comunicata dal conduttore (art. 36 legge 27 luglio 1978 n. 392) — anche con modalità diverse dalla raccomandata con ricevuta di ritorno, non prescritta a pena di nullità, purché idonee a consentire la conoscenza della modifica soggettiva del rapporto — e pertanto non è efficace nei confronti del locatore la cessione comunicatagli da un altro soggetto, sia pur esso il difensore del conduttore, nel giudizio pendente nei confronti del medesimo[407].

Infine, sono nulle tutte le clausole dirette a escludere il diritto del conduttore alla prelazione o al riscatto, ovvero ne prevedano la possibilità d’esercizio entro un ambito più ristretto di quello tracciato dalla norma.

Le deroghe

Abbiamo visto e si ripete nuovamente che le disposizioni degli artt. 38 e 39 della legge 27 luglio 1978, n. 392 integrano una limitazione del potere dispositivo del proprietario-locatore espressamente subordinata al presupposto dell’identità dell’immobile locato con quello oggetto di trasferimento.

Pertanto, qualora il locatore progetti od attui la vendita in blocco e per un prezzo globale dell’intero stabile in cui si trovi, come porzione distinta dalle altre, l’immobile locato e qualora, inoltre, tale contratto si presenti come un negozio unitario e non frazionabile in distinti trasferimenti delle singole porzioni del fabbricato, deve negarsi l’applicazione delle norme citate e, conseguentemente, deve disconoscersi la possibilità del conduttore di impedire o caducare la vendita dell’intero stabile a terzi, tanto in via parziale, mediante un suo subentro nell’acquisto della porzione locata, quanto in via totale, mediante l’acquisto dell’intero complesso[408].

Ciò ha portato recentemente a ritenere l’inapplicabilità della prelazione in favore del conduttore (sia sull’unità immobiliare oggetto della locazione e sia sull’intero compendio compravenduto) non soltanto nelle ipotesi di vendita in blocco dell’intero edificio nel quale sia compresa l’unità immobiliare locata, ma anche nel caso di vendita di beni astrattamente suscettibili di alienazione separata e tuttavia considerati dalle parti del contratto di compravendita come un unico bene dotato di una propria identità funzionale e strutturale[409]

Ad esempio l’acquisto di più unità immobiliari con la ferma intenzione di utilizzarli in modo tale da rendersi indispensabile il loro accorpamento per realizzare una grossa struttura di vendita.

Diverso è, invece, il caso della vendita cumulativa di più unità immobiliari (tra cui logicamente quella locata) site nel medesimo edificio, ciascuna però dotata di una propria autonomia e trasferite con un unico atto.

Al fine di stabilire se debba essere riconosciuto al conduttore il diritto di prelazione (e di riscatto) per l’unità immobiliare a lui locata e ricompresa nella vendita occorre accertare se l’oggetto del contratto sia un unico complesso immobiliare dotato di una propria individualità giuridico-strutturale o se invece contenga tanti atti di disposizione per quanti sono gli immobili non strutturalmente omogenei e neppure funzionalmente coordinati.

Qualora, quindi, le più unità immobiliari poste in vendita, nonostante la volontà di cederle con un unico atto e con un prezzo complessivo, conservino la loro individualità e non possano considerarsi un’entità diversa rispetto al complesso unitario, il conduttore conserva il suo diritto di prelazione rispetto al bene a lui locato.

Per verificare in concreto la ricorrenza dell’uno o dell’altro tipo di vendita non sono certo necessarie particolari cognizioni tecniche tali da richiedere l’espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio[410].

Sul punto, secondo altra Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 22 settembre 2015, n. 18626

in tema di locazione, i diritti di prelazione e di riscatto di cui agli artt. 38 e 39 della legge n. 392 del 1978 non sussistono in favore del conduttore di immobile urbano adibito ad uso diverso da quello di abitazione qualora l’alienazione a terzi riguardi, alternativamente, o l’intero edificio nel quale si trova l’immobile locato o una parte dello stabile medesimo costituente un complesso unitario, con individualità propria diversa da quella della singola unità locata (cosiddetta vendita in blocco), mentre tali diritti sussistono in presenza della vendita a terzi di più unità immobiliari, ancorché, per ipotesi, nello stesso corpo di fabbrica, ma non strutturalmente omogenee né funzionalmente coordinate (cosiddetta vendita cumulativa)

Infine, anche la cessione di quote della società proprietaria dei locali, al pari della fusione per incorporazione di questa in altra società, non è assimilabile al trasferimento a titolo oneroso dell’immobile locato; infatti, la cessione della quota sociale non attribuisce al socio subentrato la proprietà di una porzione dei beni della società, ma una quota del relativo patrimonio comprensivo delle passività, dei crediti, dei rischi, nonché dei poteri di indirizzo di gestione dei programmi societari con le relative aspettative.

L’immobile continua, quindi, ad appartenere alla società e non essendo intervenuta alcuna alienazione a titolo oneroso del bene oggetto della locazione, non è ipotizzabile l’esercizio della prelazione e l’eventuale riscatto da parte del conduttore, né nei confronti della società, che non ha mai dismesso il bene locato, e né verso i soci subentrati, che non sono mai divenuti proprietari del singolo cespite.

Anche se sul punto nella sostanza tale possibilità potrebbe in realtà essere un ottimo strumento simulatorio.

Difatti, al contrario, può ritenersi sussistere il diritto di prelazione nel caso in cui il patrimonio della società, le cui quote sono trasferite nella totalità a un unico soggetto, sia costituito unicamente dall’immobile locato, ravvisandosi in ciò una evidente operazione negoziale simulatoria volta a escluderne l’esercizio al conduttore.

Come del resto anche il conferimento dell’immobile (appunto attraverso una vendita) nel patrimonio societario potrebbe determinare il diritto di prelazione.

Ma in realtà come da ultima pronuncia della Cassazione

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 21 marzo 2016, n. 5507

il conferimento nel capitale di una società, per effetto della sottoscrizione di aumento del capitale, della proprietà di un immobile oggetto di dismissione del patrimonio degli enti previdenziali pubblici, dietro la cessione di una partecipazione azionaria in favore del conferente non è riconducibile alla fattispecie della vendita, quale tipo contrattuale propriamente legittimante la configurazione del delitto di prelazione a vantaggio del titolare del contratto di locazione del medesimo immobile. (Principio già espresso da Cass. 710/14).

• Successione ex art. 6

In caso di morte del conduttore gli succedono nel contratto coloro che, per successione o per precedente rapporto avente data certa, hanno diritto a continuare all’attività.

Inoltre, in forza di ultimo principio stabilito dalla S.C.

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 13 febbraio 2013 n. 3548

l’articolo 6, primo comma, della legge n. 392 del 1978 trova applicazione anche qualora l’evento morte riguardi un soggetto che sia in precedenza subentrato ai sensi della stessa norma nella posizione di conduttore al conduttore originario, dovendosi escludere che la norma possa operare solo con riguardo alla successione nella posizione di quest’ultimo

• Sublocazione e cessione

          ll conduttore può sublocare l’immobile o cedere il contratto anche senza il consenso del locatore purché venga insieme locata o ceduta l’azienda.

          Circa la disciplina delle locazioni immobiliari non abitative sì come dettata dalle legge 392 del 1978 può ancora ricordarsi la disposizione contenuta nell’art. 36, ai sensi del quale il conduttore può sublocare l’immobile o cedere il contratto di locazione anche senza il consenso del locatore, purché venga insieme ceduta o locata l’azienda, dandone comunicazione al locatore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Il locatore può opporsi, per gravi motivi, entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione. Nel caso di cessione, il locatore, se non ha liberato il cedente, può agire contro il medesimo qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte.

          In tal caso, precisa il comma 2, le indennità previste dall’articolo 34 sono liquidate a favore di colui che risulta conduttore al momento della cessazione effettiva della locazione.

          L’art. 36 L.392/1978 deroga all’art. 1594 c.c. (e all’art. 1406 c.c.), ai sensi del quale il conduttore non può cedere il contratto senza il consenso del locatore[411].

Sul punto è tornata nuovamente la S.C.

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 30 ottobre 2014, n. 23087

la quale ha affermato il seguente principio:

nel caso di affitto di azienda, comprendente un immobile goduto in forza di un contratto di locazione, la sostituzione di un terzo nel rapporto giuridico preesistente di locazione non si verifica automaticamente ma come effetto o di un negozio separato fra cedente e cessionario dell’azienda ex art. 36 della legge n. 392/1978 o per effetto della presunzione posta dall’art. 2558 in base alla quale può ritenersi intervenuta, fino a prova contraria, una cessione del contratto di locazione se il locatore abbia accettato, direttamente in suo favore, il pagamento, da parte del cessionario dell’azienda, del canone di locazione.

Dopo ampia attività esegetica la Cassazione ha riproposto i precedenti in materia della stessa Corte, infatti, si legge in sentenza che è potuto riscontrare un diverso orientamento nelle decisioni che hanno ritenuto la presunzione di cessione del contratto di locazione e le decisioni che l’hanno esclusa.
In particolare secondo le pronunce della III sezione civile della Corte n. 4790 del 13 maggio 1998 e n. 2491 del 30 gennaio 2009 nel caso di affitto di azienda comprendente un immobile goduto in forza di un contratto di locazione, la ricorrenza di una cessione di tale contratto, anziché di una sublocazione, va presunta, fino a prova contraria, alla stregua dei principi fissati dall’art. 2558 cod. civ. e, comunque, è evincibile dalla circostanza che il locatore abbia accettato il pagamento del canone direttamente in suo favore, cosi aderendo alla costituzione del rapporto con l’affittuario dell’azienda.
Secondo, invece, le pronunce della II sezione civile della Corte n. 1133 del 2 febbraio 2000, e quelle della III sezione civile nn. 5237 del 3 aprile 2003 e 25219 del 1 dicembre 2009 la successione del cessionario e dell’affittuario dell’azienda nel contratto di locazione dell’immobile, ove viene svolta l’attività aziendale, non è un effetto automatico del trasferimento dell’azienda riconducibile alle disposizioni degli artt. 2558 cod. civ. e 36 della legge n. 392/1978 in quanto le norme suddette consentono, ma non impongono, rispettivamente all’acquirente dell’azienda di subentrare nei contratti stipulati per l’esercizio di essa, sempreché non sia pattuito diversamente, nonché al venditore dell’azienda, quale conduttore dell’immobile in cui la stessa si esercita, di sublocare l’immobile o di cedere il contratto di locazione senza il consenso del locatore e pertanto la successione è soltanto eventuale e richiede comunque la conclusione, tra cedente e cessionario dell’azienda, di un apposito negozio volto a porre in essere la sublocazione o la cessione del contratto di locazione, senza necessità, in tale seconda ipotesi, del consenso del locatore, in deroga all’art. 1594 cod. civ., ma salva comunque la facoltà di quest’ultimo di proporre opposizione per gravi motivi, entro trenta giorni dalla avvenuta comunicazione della cessione del contratto di locazione insieme all’azienda, proveniente dal conduttore.
La pronuncia della III sezione n. 7686 del 21 marzo 2008 sembra ricomporre tale diversità di orientamenti. Infatti secondo la citata sentenza, in caso di affitto di azienda relativo ad attività svolta in un immobile condotto in locazione non si produce l’automatica successione nel contratto di locazione dell’immobile, quale effetto necessario del trasferimento dell’azienda, ma la successione è soltanto eventuale e richiede, comunque, la conclusione di un apposito negozio volto a porre in essere la sublocazione o la cessione del contratto di locazione, contratto quest’ultimo che può presumersi fino a prova contraria, alla stregua dei principi di cui all’art. 2558, terzo comma, cod. civ..
La pronuncia testé riportata trova conferma nella più recente sentenza della III sezione civile n. 4986 del 28 febbraio 2013 secondo cui, in ipotesi di cessione del contratto di locazione, ai sensi dell’art. 36 della legge 27 luglio 1978, n. 392, quale effetto di apposito negozio, separato o contestuale alla cessione azienda, o quale automatica conseguenza del principio di cui all’art. 2558 cod. civ., si verifica la sostituzione di un terzo nel rapporto giuridico preesistente fra cedente e ceduto.
Tale interpretazione appare idonea a risolvere l’apparente incompatibilità delle disposizioni di cui all’art. 36 della legge n. 392/1978 e di cui all’art. 2558 c.c. consentendo alle parti del contratto di affitto o cessione di azienda di realizzare, con una negoziazione ad hoc, il subentro nella locazione anche senza il consenso del locatore ma non esclude l’operatività della presunzione di cui all’art. 2558 c.c. salvaguardando però la tutela della effettiva volontà non solo del locatore dell’immobile ma anche del cessionario dell’azienda.

In base a tali ultime pronunce si è affermato il principio menzionato.

Ancora sul punto è tornata la Cassazione,

Corte di Cassazione, sezione sesta civile, Ordinanza 4 luglio 2018, n. 17545.

affermando il seguente principio:

Ai sensi dell’art. 36 della legge 27 luglio 1978, n. 392, la cessione del contratto di locazione di immobile destinato ad attività di impresa, che avvenga con la cessione contestuale dell’azienda del conduttore, non ha bisogno del consenso del locatore, ma deve essergli comunicata con lettera raccomandata con avviso di ritorno (o con modalità diverse, purché idonee a consentire la conoscenza della modificazione soggettiva del rapporto); tale comunicazione, se non costituisce requisito di validità della cessione nel rapporto tra conduttore cedente e terzo cessionario, condiziona tuttavia l’efficacia della cessione stessa nei confronti del contraente ceduto, nel senso che essa non è opponibile al locatore sino a quando la comunicazione non avvenga (e salva, comunque, la possibilità che il locatore vi si opponga per gravi motivi nel termine di trenta giorni), sicché la conoscenza “aliunde” della cessione da parte del locatore non rileva, a meno che egli, avendola conosciuta, l’abbia accettata secondo la disciplina comune dettata dall’art. 1407 cod. civ.

          Mentre per gli immobili destinati ad uso abitativo la disciplina della sublocazione è stata innovata per effetto dell’art. 2 della legge 27 luglio 1978, n. 392 — il quale vieta, salvo patto contrario, la sublocazione dell’immobile, limitando, in difetto di accordo delle parti, la facoltà di sublocare del conduttore, sempre salvo patto contrario, all’ipotesi di sublocazione parziale, previa comunicazione al locatore — per gli immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione l’art. 36 della legge stessa ha sostanzialmente lasciata immutata la disciplina della sublocazione e della cessione dettata dall’art. 1594 cod. civ., a norma del quale il conduttore, salvo patto contrario, ha facoltà di sublocare la cosa locatagli, ma non può cedere il contratto senza il consenso del locatore. Ne consegue che il giudice di merito, chiamato a dichiarare la risoluzione del contratto di locazione d’immobile adibito ad uso diverso da quello locativo, per inadempimento consistente nell’avvenuta sublocazione dello stesso, non può limitarsi a ritenere che la sublocazione realizzi di per sé un inadempimento, bensì ha il dovere di preliminarmente accertare se tra le parti sia stato pattuito un divieto di sublocazione e, solo in caso positivo, verificare la sussistenza di un inadempimento idoneo a provocare la risoluzione del contratto[412].

          Si è precisato[413] che la successione nel contratto – disciplinata dall’art. 36 legge n. 392/1978 – non discende automaticamente dal negozio di cessione o di affitto di azienda quale suo effetto necessario, essendo tale successione solo eventuale e, comunque, subordinata alla conclusione, tra cedente e cessionario, di un apposito negozio volto a porre in essere la sublocazione o la cessione del contratto; per tale cessione, in deroga all’art. 1594, comma 1, cod. civ., non è richiesto il consenso del locatore, il quale vi si può soltanto opporre, per gravi motivi, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione dell’avvenuta cessione del contratto di locazione insieme all’azienda[414].

          Il citato art. 36 disciplina nello stesso modo il caso della sublocazione dell’immobile e quello della cessione del contratto di locazione stabilendo che il conduttore può, senza il consenso del locatore, sublocare l’immobile o cedere il contratto di locazione purché venga, insieme, ceduta o locata l’azienda o parte di essa; conseguentemente detta possibilità deve essere negata nello specifico caso di mera alienazione di singoli beni privi degli indicati requisiti, nella quale ipotesi è necessario il consenso del locatore[415].

          In tema di sublocazione presuntiva la S.C.[416] di recentemente ha stabilito i seguenti principi (vedi anche pag. 108, par.fo 8):

1. Se la ospitalità – anche non temporanea e protratta nel tempo – di un soggetto nell’appartamento in locazione non concreta ipotesi di presunzione di sublocazione e se da essa neppure è dato presumere una detenzione autonoma dell’immobile locato derivante da un concesso comodato, devesi necessariamente ritenere che la semplice durata di tale permanenza, in assenza di altre circostanze, non possa essere assunta ad indizio grave e determinante idoneo a provare che il conduttore abbia accordato agli ospiti i diritti propri del comodatario.

2. E’ nulla la clausola di un contratto di locazione nella quale, oltre alla previsione del divieto di sublocazione, sia contenuto il riferimento al divieto di ospitalità non temporanea di persone estranee al nucleo familiare anagrafico, siccome confliggente proprio con l’adempimento dei doveri di solidarietà che si può manifestare attraverso l’ospitalità offerta per venire incontro ad altrui difficoltà, oltre che con la tutela dei rapporti sia all’interno della famiglia fondata sul matrimonio sia di una convivenza di fatto tutelata in quanto formazione sociale, o con l’esplicazione di rapporti di amicizia.

3. La legge 17 luglio 1978, n. 392, che, all’articolo 2 detta nuove disposizioni sulla sublocazione, ha implicitamente abrogato, ai sensi dell’art. 84 della medesima legge, le precedenti norme in materia degli artt. 20, 23 e 24 della legge 23 maggio 1950, n. 253, ma non anche l’art, 21, che, prevedendo la presunzione di sublocazione nei casi in cui l’immobile sia occupato da persone che non sono al servizio o ospiti del conduttore né a questo legate da vincoli di parentela o affinità entro il quarto grado, determina solo una inversione dell’onere della prova a favore del locatore, giustificata dalla generale difficoltà di prova della sublocazione, non essendo tale norma incompatibile con la nuova disciplina in materia di sublocazione stabilita dalla legge n. 392 del 1978, ancorché in questa legge analoga presunzione è prevista, dall’art. 59 n. 7, solo ai fini dell’azione di recesso dai rapporti di locazione in regime transitorio, atteso che la ratio della detta norma, che è quella di agevolare la posizione del locatore, senza essere strumentale alla disciplina specifica dei soli contratti in regime transitorio, è comune ai contratti soggetti al regime ordinario.

          In caso di cessione del contratto di locazione ai sensi dell’art. 36 della legge n. 392 del 1978, qualora il locatore non abbia liberato il cedente, tra quest’ultimo e il cessionario, divenuto successivo conduttore dell’immobile, viene ad instaurarsi un vincolo di responsabilità sussidiaria, caratterizzato dal beneficium ordinis, che consente, perciò, al locatore di agire nei confronti del cedente per il soddisfacimento delle obbligazioni inerenti al suddetto contratto (ivi comprese quelle riguardanti le pretese risarcitorie connesse alla perdita o al deterioramento del bene locato, di cui all’art. 1588 cod. civ.), solo dopo che si sia venuto a configurare l’inadempimento del nuovo conduttore, nei cui confronti è necessaria la preventiva richiesta di adempimento mediante la semplice modalità della messa in mora[417].

NOTE