Suprema Corte di Cassazione
sezione III
sentenza 4 novembre 2015, n. 44452
Ritenuto in fatto
1. A.N. ha proposto, tramite il proprio difensore, ricorso nei confronti della sentenza della Corte d’Appello di Bari che ha confermato, quanto all’affermazione di responsabilità, la sentenza dei Tribunale di Foggia di condanna per il concorso nel reato di cui all’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 in relazione al trasporto dalla Puglia a Cologno Monzese e, successivamente, alla vendita e cessione, di un campione di circa 78 grammi di cocaina e di un quantitativo di circa chilogrammi 5 di eroina, con la circostanza aggravante di cui all’art. 61 n. 9 c.p. per avere il coimputato A.G., sovrintendente della polizia di Stato, commesso il fatto con abuso dei poteri e con violazione dei doveri inerenti alla pubblica funzione.
2. Con un unico motivo il ricorrente lamenta l’erronea applicazione della legge penale con riferimento alla circostanza aggravante di cui all’art. 61 n.9 c.p. deducendo che il presunto sviamento da parte dei coimputato di un possibile controllo della Guardia di Finanza nel corso del viaggio effettuato per il trasporto dello stupefacente sarebbe emerso in via esclusiva nel corso dei suo interrogatorio innanzi al G.i.p. acquisito al fascicolo del dibattimento ai sensi dell’art. 513 c.p.p., come tale non utilizzabile nei confronti dei ricorrente; di qui la impossibilità di tener conto dell’aggravante a carico del ricorrente stesso, anche a prescindere dall’ulteriore considerazione secondo cui A. ebbe sempre ad affermare che la spendita della qualifica nei confronti dei finanzieri avvenne non prima del controllo da parte degli stessi ma a controllo terminato sicché nessuna efficacia eziologica poteva avere la qualifica stessa con la commissione del reato.
Considerato in diritto
3. II ricorso è fondato quanto alla doglianza, formulata in via apparentemente subordinata, ma, sotto un profilo logico, di carattere principale, volta a sindacare la motivazione in ordine alla sussistenza stessa della circostanza aggravante contestata di avere commesso il fatto con abuso di poteri e con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio. Va anzitutto chiarito che nessuna questione può essere fatta in relazione alla non valutabilità, a carico dei ricorrente, della circostanza aggravante in oggetto, laddove effettivamente configurabile nelle sue componenti oggettive, per il fatto che la circostanza di un possibile controllo da parte della Guardia di Finanza nei confronti di A. ed A. durante il viaggio dagli stessi effettuato sarebbe emersa solo a seguito delle dichiarazioni rese dallo stesso A. dinanzi al G.i.p. e, ad avviso dei ricorrente, non utilizzabili a carico dei ricorrente in virtù dell’art. 513, comma 1 ultima parte, c.p.p..
Sarebbe invero comunque risolutivo il fatto che, all’acquisizione in sede dibattimentale di tali dichiarazioni, il Difensore di fiducia di A. non ebbe, come da verbale di udienza dei 01/03/2002 in atti, ad opporsi, potendo dunque, per la implicita deduzione, da ciò, del consenso di legge (cfr., da ultimo, Sez.5, n. 13895 del 14/01/2015, Martini e altri, Rv. 262942), essere fatta legittima utilizzazione anche nei confronti dell’odierno ricorrente delle dichiarazioni stesse;
ma, anche a prescindere da ciò, emerge dalla stessa sentenza, sul punto non contrastata dal ricorso, che A. era ben consapevole del fatto di viaggiare insieme a persona che rivestiva la qualifica di pubblico ufficiale, sì da restare le dichiarazioni rese da Arboletto dei tutto ininfluenti quanto alla valutazione dei giudici di merito in ordine alla sussistenza della circostanza aggravante e alla sua estensione anche a carico di A., unicamente operata sulla base di tale dato oggettivo.
Peraltro, è proprio relativamente alla ritenuta sufficienza di tale complessivo dato (ovvero il viaggio per un trasporto di stupefacente effettuato dall’imputato insieme a persona da lui conosciuta come pubblico ufficiale) a sostenere la configurabilità della circostanza che la sentenza appare non rispondente alla corretta esegesi della norma.
Pur dovendo ritenersi esatta l’affermazione secondo cui la circostanza aggravante de qua non presuppone necessariamente che il reato sia commesso in relazione al compimento di atti rientranti nella sfera di competenza dei pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio, ne’ l’attualità dell’esercizio della funzione o dei servizio (Sez. 6, n. 4062 del 07/01/1999, Pizzicaroli, Rv. 214143), va tuttavia rammentato che, ai fini della stessa, è necessario che la commissione del fatto sia stata quanto meno facilitata od agevolata dall’esercizio dei poteri o dalla violazione dei doveri non essendo dunque sufficiente che in capo a chi commetta un qualsivoglia reato sussista la veste di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio (tra le altre, Sez. 6, n. 53687 del 25/11/2014, Schiavone, Rv. 261870; Sez. 5, n. 50586 del 07/11/2013, Ghisleni, Rv. 257842; Sez. 2, n. 20870 dei 30/04/2009, Bazzicalupo e altro, Rv. 244738).
Una conclusione in senso contrario, oltre a scontrarsi con il dato letterale della norma, che richiede non a caso un “abuso” dei poteri o una “violazione” dei doveri, condurrebbe, tra l’altro, alla del tutto irragionevole applicazione, che non trova riscontri nella realtà giuridica, della circostanza aggravante per il solo fatto che l’autore dei reato rivesta la qualifica richiesta dall’art. 61 n. 9 c.p. E dei resto, è proprio perché la circostanza riguarda una modalità dell’azione e non una mera qualità personale (ciò che giustifica infatti l’inquadramento della circostanza tra quelle di natura oggettiva e non soggettiva e la sua estensibilità in danno del concorrente consapevole della o colposamente ignorante la qualifica : cfr., da ultimo, Sez. 6, n. 53687 del 25/11/2014, Schiavone, Rv. 261870; Sez. 6, n. 853 dei 24/03/1993, P.M. in proc. Sorrentino, Rv. 194189), che sarebbe erronea un’affermazione che facesse dipendere la sussistenza dell’aggravante dalla sola veste ricoperta senza porre in relazione quest’ultima con l’azione posta in essere.
Nella specie, invece, la sentenza impugnata, muovendo tra l’altro dal presupposto per cui la circostanza avrebbe non natura oggettiva, come sopra ricordato, bensì natura soggettiva sia pure non inerente alla persona del colpevole ed in tal senso richiamando un remoto precedente, ha concluso per la sussistenza della circostanza erroneamente ritenendo irrilevante, e ciò traendo illogicamente dalla premessa pur corretta che non è richiesto che il reato sia commesso in relazione al compimento di atti rientranti nella sfera del pubblico ufficiale, che il reato sia stato agevolato dalla qualifica in oggetto.
La sentenza va dunque annullata con rinvio ai fini di nuovo giudizio che, limitatamente all’applicabilità delle circostanza aggravante di cui all’art. 61 n. 9 c.p., dia conto motivatamente della facilitazione apportata alla commissione dei reato dalla circostanza stessa.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata limitatamente all’aggravante di cui all’art. 61 n. 9 c.p. con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Bari.
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