Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 19 marzo 2015, n. 5481. Per il notaio richiesto della preparazione e stesura di un atto pubblico di trasferimento immobiliare, unitamente a quello di erogazione del mutuo fondiario, l’incarico conferito dalle parti deve intendersi ricompreso nel rapporto di prestazione di opera professionale, in special modo al fine di assicurare la serietà, la certezza degli atti giuridici e la correttezza dei relativi comportamenti per il perseguimento del risultato voluto dalle parti. Tra tali attività, è compresa la stessa attività di consulenza in relazione allo scopo tipico dell’atto

REPUBBLICA ITALIANA

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS) convenne, davanti al tribunale di Roma, (OMISSIS) e (OMISSIS), l’agenzia di mediazione (OMISSIS) srl, il notaio (OMISSIS) e l’istituto (OMISSIS) esponendo: – di avere concluso, tramite la mediazione della societa’ (OMISSIS) srl, un contratto preliminare di compravendita con i promissari acquirenti (OMISSIS) e (OMISSIS), avente ad oggetto un appartamento di sua proprieta’; che il prezzo dell’immobile era stato convenuto in lire 85 milioni, di cui lire 70 milioni da versarsi al momento del contratto definitivo da stipularsi per rogito notarile e con l’intervento di una societa’ finanziaria;

di essersi impegnato, quale promittente venditore, a dichiarasi terzo datore d’ipoteca sull’immobile, al fine di consentire agli acquirenti di ottenere il mutuo;

che, in data 18.12.1989, era stato stipulato un contratto di mutuo tra l’istituto (OMISSIS) mutuante ed i promissari acquirenti, con la contestuale concessione di ipoteca da parte del venditore sull’immobile di sua proprieta’ a garanzia del finanziamento, dopo assicurazioni sul fatto che cio’ costituiva prassi normale e che, dopo pochi giorni sarebbe stato stipulato il contratto definitivo;

che l’ipoteca era stata iscritta il successivo (OMISSIS), ma che, al momento di stipulare il contratto definitivo, gli acquirenti, una volta riscossa la somma mutuata a mezzo di assegno circolare loro consegnato da un incaricato dell’istituto mutuante, si erano rifiutati di sottoscrivere il contratto definitivo;

– che, nonostante le reiterate diffide ad adempiere, i promissari acquirenti non avevano piu’ adempiuto l’obbligo di acquistare, ne’ quello di rimborsare il finanziamento ricevuto, cosicche’ egli era rimasto esposto alle pretese di pagamento delle rate non pagate di mutuo da parte della banca in forza dell’ipoteca iscritta sull’immobile.

Chiese, pertanto, che, accertato il collegamento tra il contratto preliminare di compravendita ed il contratto di mutuo fondiario condizionato, fosse dichiarata la risoluzione e l’inefficacia di entrambi i contratti, la responsabilita’ di tutti i convenuti, con il conseguente risarcimento del danno come indicato.

Il tribunale, con sentenza del 29.10.2003, accolse in parte la domanda.

A diversa conclusione pervenne la Corte d’Appello che sugli appelli, principale di (OMISSIS) spa (gia’ (OMISSIS) spa) ed incidentale del (OMISSIS), accolse il primo rigettando le domande proposte dal (OMISSIS) nei confronti dell’istituto di credito, mentre rigetto’ quello incidentale proposto dal (OMISSIS) nei confronti delle altre parti appellate. Ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi (OMISSIS).

Resistono con distinti controricorsi (OMISSIS) spa e (OMISSIS) che ha anche presentato memoria.

Gli altri intimati non hanno svolto attivita’ difensiva.

Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione dell’articolo 345 c.p.c..

Il motivo e’ fondato per le ragioni e nei termini che seguono. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 26242 del 2014, in tema di rapporti tra nullita’ negoziale ed impugnative contrattuali, e dei relativi poteri del giudice nelle azioni di impugnativa negoziale, hanno enunciato i seguenti principi; cosi’ sintetizzati:

1) Il giudice ha l’obbligo di RILEVARE sempre una causa di nullita’ negoziale;

2) Il giudice, dopo averla rilevata, ha la facolta’ di DICHIARARE nel provvedimento decisorio sul merito la nullita’ del negozio (salvo i casi di nullita’ speciali o di protezione rilevati e indicati alla parte interessata senza che questa manifesti interesse alla dichiarazione) e RIGETTARE LA DOMANDA – di adempimento, risoluzione, annullamento, rescissione -, specificando in motivazione che la ratio decidendi della pronuncia di rigetto e’ costituita dalla nullita’ del negozio, con una decisione che ha attitudine a divenire cosa giudicata in ordine alla nullita’ negoziale;

3) Il giudice deve RIGETTARE la domanda di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento SENZA RILEVARE DICHIARARE – l’eventuale nullita’, se fonda la decisione sulla base della individuata ragione piu’ liquida: non essendo stato esaminato, neanche incidenter tantum, il tema della validita’ del negozio, non vi e’ alcuna questione circa (e non si forma alcun giudicato sul)la nullita’;

4) Il giudice DICHIARA LA NULLITA’ del negozio nel dispositivo della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa Questione, all’esito della eventuale domanda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione;

5) Il giudice DICHIARA LA NULLITA’ del negozio nella motivazione della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, in mancanza di domanda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione;

6) In appello e in Cassazione, in caso di mancata rilevazione officiosa della nullita’ in primo grado, il giudice HA SEMPRE FACOLTA’ DI RILEVARE D’UFFICIO LA NULLITA’.

In particolare, per quel che qui interessa, se il giudice ACCOGLIE LA DOMANDA (di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento): la pronuncia e’ idonea alla formazione del giudicato implicito sulla validita’ del negozio, salva la rilevazione officiosa del giudice di appello; se, invece, il giudice RIGETTA LA DOMANDA (di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento): si forma il giudicato implicito sulla validita’ del negozio, salvo il caso in cui la decisione non risulti fondata sulla ragione c.d. “piu’ liquida”. Nel caso in esame, quindi, la Corte di merito, investita dell’appello incidentale da parte del (OMISSIS), in relazione alla dichiarazione di nullita’ e/o inefficacia del contratto di mutuo fondiario condizionato nei confronti dello stesso, in relazione agli obblighi connessi alla garanzia reale prestata, non avrebbe dovuto dichiarare inammissibile la domanda perche’ nuova, ma avrebbe dovuto esaminarla, rilevando, se del caso, anche d’ufficio, l’eventuale nullita’, nel rispetto dei principi in tema di contraddittorio.

Con il secondo motivo si denuncia insufficiente e contraddittoria motivazione circa il collegamento negoziale tra i contratti, quale punto decisivo della controversia.

Il motivo e’ fondato.

Le ragioni.

La Corte d’Appello ha valutato i due contratti – di compravendita e di mutuo – ritenendo l’autonomia dei due rapporti, ed escludendo il collegamento funzionale di tali contratti sulla base dei seguenti rilievi “…. Nella fattispecie non ricorre sia il requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico fra i negozi, sia il requisito soggettivo, esplicito o implicito, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere perseguire non solo l’effetto tipico dei singoli negozi posti in essere, ma anche la realizzazione di un fine ulteriore attraverso il collegamento e il coordinamento di essi”.

Ebbene, al fine di valutare il collegamento negoziale rivendicato dall’attuale ricorrente, sono opportune alcune considerazioni.

Il collegamento negoziale – espressione dell’autonomia contrattuale prevista dall’articolo 1322 c.c. – e’ un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico complesso, che viene realizzato, non attraverso un autonomo e nuovo contratto, ma attraverso una pluralita’ coordinata di contratti, i quali conservano una loro causa autonoma, anche se ciascuno e’ concepito, funzionalmente e teleologicamente, come collegato con gli altri, cosicche’ le vicende che investono un contratto possono ripercuotersi sull’altro.

Cio’ che vuoi dire che, pur conservando una loro causa autonoma, i diversi contratti legati dal loro collegamento funzionale sono finalizzati ad un unico regolamento dei reciproci interessi (v. anche Cass. 10.10.2014 n. 21417; Cass. 29.9.2014 n. 20411; Cass. 22.3.2013 n. 7255).

Perche’ possa configurarsi un collegamento negoziale in senso tecnico – che impone la considerazione unitaria della fattispecie – sono quindi necessari due requisiti. Il primo e’ quello oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, finalizzati alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell’ambito di una finalita’ pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario.

Il secondo e’ quello soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere, non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale (v. per tutte Cass. 17.5.2010 n. 11974; Cass. 16.3.2006 n. 5851).

Sul piano processuale, poi, l’accertamento della natura, entita’, modalita’ e conseguenze del collegamento negoziale realizzato dalle parti rientra nei compiti esclusivi del giudice di merito; ma un tale apprezzamento non e’ sindacabile in sede di legittimita’, solo se sorretto da motivazione congrua ed immune da vizi logici e giuridici (v. per tutte Cass. 17.5.2010 n. 11974).

Nella specie, la Corte di merito, nell’affermare l’autonomia dei due rapporti – quello di compravendita e quello di mutuo – non ha considerato, ne’ messo in rilievo, le seguenti circostanze:

a) lo stretto legame funzionale esistente fra il contratto di compravendita e quello di mutuo fondiario destinato a finanziario l’acquisto dell’immobile.

In questo contesto gli interessi economici e le posizione contrattuali dei protagonisti si intrecciano con evidenza.

Da un lato, quello dell’istituto di credito la cui utilita’ economica consiste nell’offrire una somma di denaro in cambio della sua restituzione differita nel tempo, con la corresponsione degli interessi; dall’altro quello della parte mutuataria a conseguire l’immediata disponibilita’ della somma di denaro da parte della stessa banca, dietro sua restituzione, come pattuito.

In questo intreccio s’inserisce la posizione del terzo datore d’ipoteca che proprio e soltanto con la sua prestazione, rappresentata dall’iscrizione ipotecaria sul bene di sua proprieta’, consente la conclusione del contratto di mutuo fondiario tra la banca ed i promissari acquirenti.

Il loro reciproco interesse e’ cosi’ soddisfatto.

E l’interesse del terzo datore e’, a sua volta, costituito dalla vendita del proprio immobile.

Soltanto in questo modo si realizza la voluta e composita operazione economica.

b) la circostanza che le trattative per la concessione del mutuo e la conclusione del contratto di compravendita erano state seguite – su indicazione della stessa banca – dal medesimo professionista, il notaio (OMISSIS) che avrebbe dovuto rogare gli atti definitivi;

c) la documentazione relativa alla concessione del mutuo fondiario – in particolare l’istruttoria condotta dalla banca e la relativa perizia – documenti agli atti del giudizio, dai quali potere evincere circostanze ed elementi di conoscenza delle vicende contrattuali legate al contratto di compravendita da parte dell’istituto mutuante;

d) la qualita’ delle parti e l’iter fattuale della vicenda, in particolare con riferimento ai luoghi e tempi di conclusione dei due contratti, delle modalita’ di partecipazione di tutti protagonisti, della cadenza cronologica degli eventi; il tutto come emerge dagli atti;

e) la destinazione immediata della somma mutuata.

f) l’erogazione del mutuo ai sensi del Decreto Legge 15 dicembre 1979, n. 629, articolo 10, conv. nella Legge 15 febbraio 1980, n. 25.

Tali circostanze, se complessivamente considerate, avrebbero reso evidente finalita’ ed interessi; il che vuoi significare che il contratto di mutuo fondiario concluso era finalizzato soltanto all’acquisto dell’immobile.

In questo contesto, poi, alcun rilievo riveste la circostanza che i singoli contratti fossero stati stipulati tra soggetti diversi, posto che la fattispecie del collegamento negoziale e’ configurabile anche in questo caso, a patto che gli stessi risultino concepiti e voluti come funzionalmente connessi e tra loro interdipendenti, onde consentire il raggiungimento dello scopo voluto dalle parti (Cass. 19.7.2012 n. 12454; Cass. 5.6.2007 n. 13164).

Con il terzo motivo si denuncia violazione o falsa applicazione di norme di diritto in ordine al rigetto della domanda risarcitoria per la responsabilita’ professionale della s.p.a. (OMISSIS), del Notaio (OMISSIS) e della S.r.l. (OMISSIS) (Fallimento). In particolare per la violazione degli articoli 1175, 1176, 1218, 1375 e 2043 c.c., del Decreto del Presidente della Repubblica n. 7 del 1976, articolo 3, commi 1 e 3, nonche’ falsa applicazione del Testo Unico n. 646 del 1905, articolo 20.

Il motivo merita attenzione sotto i profili che si evidenziano.

Per la loro ormai acquisita costituzionalizzazione in rapporto all’inderogabile dovere di solidarieta’ di cui all’articolo 2 Cost., i principii di buona fede e di correttezza costituiscono un canone oggettivo ed una clausola generale che attiene, non soltanto al rapporto obbligatorio e contrattuale ed alla sua interpretazione, ma che si pone come limite all’agire processuale nei suoi diversi profili (v. anche Cass. 22.12.2011 n. 28286).

Il criterio della buona fede costituisce, quindi, strumento, per il giudice, atto a controllare, non solo lo statuto negoziale nelle sue varie fasi, in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli opposti interessi, ma anche a prevenire forme di abuso della tutela giurisdizionale latamente considerata.

Alla luce di questi principii vanno esaminate le posizioni delle parti, rilevanti in giudizio.

Posizione di (OMISSIS) spa, gia’ (OMISSIS) spa, gia’ (OMISSIS).

E’ opportuno premettere che, nel nostro ordinamento, l’attivita’ bancaria nel suo complesso, quale comprensiva dell’esercizio del credito e della raccolta di risparmio (si veda in particolare il Decreto Legislativo n. 385 del 1993), risulta disciplinata in modo tale da configurare non solo una delle tante forme di esercizio di impresa, gia’ di per se’ sottoposto a particolari forme di controllo, ma soprattutto un servizio predisposto in favore della collettivita’; come tale sottoposto a tipiche forme di autorizzazione vigilanza e “trasparenza”.

La conseguenza e’ che gli eventuali profili di responsabilita’, nell’espletamento di tale attivita’, vanno individuati e, ove sussistenti, sanzionati in conformita’ all’elevato grado di professionalita’ richiesto (fra le varie Cass. 4.4.2013 n. 8210; Cass. 30.1.2006 n. 1865; Cass. 23.2.2000 n. 2058).

Si deve anche aggiungere che nell’ordinamento giuridico vigente, pur non esistendo a carico di ciascun consociato un generale dovere di attivarsi al fine di impedire eventi di danno, vi sono molteplici situazioni dalle quali possono nascere, per i soggetti che vi sono coinvolti, doveri e regole di azione la cui inosservanza integra la nozione di omissione imputabile e la conseguente responsabilita’ civile.

Una tale affermazione si rivolge, in particolare, proprio alla disciplina normativa che regola il sistema bancario, la quale impone, a tutela del sistema stesso e dei soggetti che vi sono inseriti, comportamenti in parte tipizzati ed in parte enucleabili caso per caso, la cui violazione puo’ costituire fonte di responsabilita’ extracontrattuale (v. in particolare Cass. 8.11.2005 n.21641; Cass. 8.1.1997 n. 72).

Peraltro, nulla esclude che il comportamento di un istituto di credito, prima ancora di poter assumere rilievo sul piano della responsabilita’ aquiliana, possa essere produttivo, per la banca stessa, di responsabilita’ contrattuale.

Il dovere di protezione dell’altro contraente, che inerisce all’obbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede, deve allora essere tenuto nel debito conto (v. anche Cass. 17.9.2013 n. 21163; Cass. 31.3.2010 n. 7956).

Nel caso in esame, vanno puntualizzati i seguenti aspetti:

La condotta dell’Istituto, prima di concedere il mutuo, non appare sorretta da puntuale diligenza, ne’ nel verificare le condizioni di solvibilita’ dei beneficiari, ne’ nell’assicurare la correttezza della complessa operazione.

Cio’ tenendo altresi’ presente degli obblighi gravanti sull’Istituto mutuante ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 7 del 1976, articolo 3, in relazione alla “convenienza” dell’operazione di mutuo.

Egualmente, carente e’ il comportamento dell’istituto di credito – unitamente a quello del notaio (OMISSIS) – al momento della conclusione del contratto di mutuo fondiario e di erogazione della somma ai mutuatari, allorquando e’ avvenuta la materiale consegna della somma nelle loro mani senza l’adozione di alcuna cautela – di prassi quella dell’accredito della somma o comunque di misure necessarie ad evitare eventi di danno; cio’ che si e’ poi puntualmente verificato con la mancata conclusione da parte dei mutuatari del contratto definitivo di compravendita e con l’incameramento della somma; con grave danno per il terzo datore di ipoteca (e venditore) esposto all’azione dell’istituto mutuante senza trarre alcun vantaggio.

E questo, tenendo conto che si trattava di operazioni contestualizzate; erogazione del mutuo e conclusione del contratto definitivo di compravendita.

Va, sotto questo profilo, anche evidenziato un ulteriore aspetto.

Al di la’ dell’applicabilita’ o meno del Testo Unico n. 246 del 1905, articolo 20, al terzo datore d’ipoteca – contestato dall’attuale ricorrente (ma vedi Cass. 12.3.2013 n. 6105), nel caso in esame quel che rileva e’ la clausola negoziale dell’articolo 7 delle condizioni generali di contratto allegate al contratto di mutuo fondiario, con il quale il (OMISSIS), quale terzo datore d’ipoteca, ha accettato il rinvio che tale clausola pone al Testo Unico n. 246 del 1905, articolo 20.

Orbene, una tale clausola deve essere interpretata alla luce del giusto equilibrio degli opposti interessi – il balancing test – che il giudice del merito non ha per nulla effettuato, specie tenendo conto che il contenuto dell’articolo 20 citato non risulta esplicitato nel contratto di mutuo fondiario, ma soltanto richiamato per relationem; il che lascia dubitare anche della natura di tale clausola e della sua accettazione convenzionale.

In sostanza cio’ che si vuoi dire e’ che – a seguito della evoluzione del principio di buona fede quale canone generale e criterio di interpretazione costituzionalmente tutelato e riconosciuto dalla piu’ recente giurisprudenza di legittimita’ – la meritorieta’ della tutela, nella interpretazione della Corte di Cassazione, si e’ evoluta fino ad acquisire un ruolo determinante come ratio decidendi della controversia; nel senso che non puo’ essere accordata protezione ad una pretesa priva di meritorieta’ (per l’enunciazione di tali principii, pur nella diversita’ dei casi, v. fra la varie anche Cass. 19.7.2012 n. 12454).

D’altra parte, nella specie, l’interpretazione della volonta’ negoziale – ai sensi degli articoli 1175 e 1375 – deve essere condotta alla luce degli evidenziati elementi di un collegamento negoziale in cui le condotte di buona fede delle parti s’inseriscono.

Posizione del notaio (OMISSIS).

E’ opportuno ricordare, in via preliminare, che la responsabilita’ del notaio per colpa nell’adempimento delle sue funzioni ha, nei confronti delle parti, natura contrattuale. E cio’ perche’, pur essendo tale professionista tenuto ad una prestazione di mezzi e di comportamenti e non di risultato, pur tuttavia egli e’ tenuto a predisporre i mezzi di cui dispone, in vista del conseguimento del risultato perseguito dalle parti, impegnando la diligenza ordinaria media, riferita alla natura della prestazione.

La sua opera, pertanto, non puo’ ridursi al mero compito di accertamento della volonta’ delle parti e di direzione della compilazione dell’atto, ma deve estendersi a quelle attivita’, preparatorie e successive, necessarie in quanto tese ad assicurare la serieta’ e certezza dell’atto giuridico posto in essere, e cio’, in conformita’, allo spirito della legge professionale (Legge n. 89 del 1913, articolo 1), (Cass. 10.5.2013 n. 11141; Cass. 27.11.2012 n. 20991).

Anche nel contratto piu’ semplice il notaio non si limita ad autenticare le firme, ma controlla che il contenuto del contratto sia adatto alla situazione giuridica e alla volonta’ di chi lo sottoscrive.

In particolare, quando il documento e’ predisposto da una delle parti (per esempio il mutuo da stipularsi con una Banca) o da terzi il notaio deve richiamare l’attenzione delle parti sulle clausole che possano risultare particolarmente onerose.

Il notaio, per legge, ha un dovere di imparzialita’ che esiste anche quando il notaio e’ scelto da una delle parti; inoltre, ha il compito di informare le persone che si rivolgono a lui di tutti i loro diritti e, nel prospettare le diverse opportunita’, assicura trasparenza e conoscibilita’ dei contenuti ed effetti dell’atto dando alle parti ogni chiarimento necessario.

Ne consegue che per il notaio richiesto della preparazione e stesura di un atto pubblico di trasferimento immobiliare,unitamente a quello di erogazione del mutuo fondiario, l’incarico conferito dalle parti deve intendersi ricompreso nel rapporto di prestazione di opera professionale (articolo 1176 c.c., articolo 2230 c.c. e segg.); in special modo al fine di assicurare la serieta’, la certezza degli atti giuridici e la correttezza dei relativi comportamenti per il perseguimento dei risultato voluto dalle parti.

Tra tali attivita’ – come gia’ detto – e’ compresa la stessa attivita’ di consulenza in relazione allo scopo tipico dell’atto.

Cio’ costituisce l’applicazione della regola dell’integrazione del contratto a norma dell’articolo 1374 c.c., che conforma il contenuto delle obbligazioni contrattuali all’intento voluto dalle parti (v. anche Cass. 27.11.2012 n. 20991).

Ebbene, e’ di tutta evidenza che la condotta del notaio non si e’ uniformata ai criteri enunciati, per le ragioni gia’ piu’ sopra evidenziate; in tal modo contravvenendo ai fondamentali obblighi inerenti alla sua funzione, cosi’ consentendo, con il suo comportamento omissivo, una conclusione del tutto anomala della vicenda, con evidente danno a carico di un solo soggetto: il terzo datore d’ipoteca.

Posizione della srl (OMISSIS) (fallita).

La sua posizione e’ rilevante soltanto ai fini della contestata percezione della provvigione, pur nel mancato perfezionamento del contratto di compravendita immobiliare.

Ma, sotto questo profilo, in assenza di ulteriori elementi che coinvolgano la parte nella complessa vicenda di cui si e’ detto, la provvigione non rappresenta altro che il compenso per la costituzione, fra le parti, di un valido vincolo giuridico (v. anche Cass. 19.12.2013 n. 28456).

Il giudice del rinvio dovra’, pertanto, nuovamente esaminare la fattispecie concreta alla luce dei principii enunciati.

Conclusivamente, il ricorso e’ accolto nei termini di cui in motivazione, la sentenza e’ cassata, e la causa rinviata al Corte d’Appello di Roma in diversa composizione.

Le spese sono rimesse al giudice del rinvio.

La Corte accoglie il ricorso. Cassa e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello di Roma in diversa composizione.