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31. Queste censure – dichiarate irricevibili dal Tribunale amministrativo – sono comunque infondate nel merito.
Si tratta infatti di condotte criminose che non hanno nulla a che vedere con l’esecuzione di contratti pubblici e che non possono ancora una volta essere ricondotte all’ipotesi normativa asseritamente violata.
32. Per fatti di rilievo penale la causa di esclusione che potrebbe in ipotesi venire in rilievo è quella prevista dalla lettera c) dell’art. 38 d.lgs. n. 163. Tuttavia, la Te. non ha dedotto la violazione di questa diversa fattispecie normativa, la quale richiede tra l’altro che i reati in questione siano commessi da soggetti che all’interno dell’impresa siano titolari delle cariche dettagliatamente elencati nella disposizione di legge in esame e, inoltre, che tali fatti, purché incidenti sulla moralità professionale, siano stati definitivamente accertati.
Sennonché, sul punto nulla viene riferito dall’originaria ricorrente e sul punto il CNS ha controdedotto, senza alcuna contestazione, che si tratta o di condanne riportate da soggetti non facenti parte della propria compagine o di fatti per i quali non vi è stata ancora una pronuncia definitiva da parte dell’autorità giudiziaria penale.
Tutto ciò è sufficiente per il rigetto del motivo (si richiama sul punto il precedente sopra citato costituito dalla sentenza della VI Sezione di questo Consiglio di Stato, 2 gennaio 2017, n. 1).
33. Con un ulteriore motivo la Te. assume ancora una volta violato l’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, con riguardo all’omessa dichiarazione di una risoluzione contrattuale disposta in danno del CNS dall’Azienda sanitaria provinciale di Messina (deliberazione n. 981/CS del 13 aprile 2012 del commissario straordinario)
34. Il motivo è infondato.
Il CNS ha controdedotto e documentato che l’inadempimento che ha condotto all’adozione del provvedimento di risoluzione contrattuale ha riguardato le sole prestazioni di ristorazione demandate alla società Ge. Cu. s.r.l., mandante del raggruppamento di cui l’odierno controinteressato era mandatario (incaricato dei servizi di global service, avente anche ad oggetto il portierato, la gestione del centralino, la pulizia, sanificazione e disinfezione dei locali). Ciò emerge in modo chiaro dalla lettura del provvedimento di risoluzione – oggetto di valutazione anch’esso da parte del Co. – il quale, come sottolinea il CNS, è in realtà qualificabile come risoluzione parziale, in quanto avente ad oggetto i soli servizi di ristorazione affidati alla mandante Ge. Cu., per inadempimenti contrattuali ascrivibili in via esclusiva a quest’ultima.
Deve allora essere fatta applicazione del condivisibile principio espresso da questa Sezione secondo cui non può essere esclusa da una gara di appalto un’impresa laddove la risoluzione contrattuale di un precedente contratto con una diversa amministrazione appaltante sia conseguente all’inadempimento imputabile ad altro operatore del raggruppamento temporaneo (Cons. Stato, V, 28 settembre 2015, n. 4512, 26 giugno 2015, n. 3241). In caso contrario il giudizio di affidabilità professionale dell’operatore economico riposerebbe irragionevolmente su fatti ad esso non ascrivibili.
35. Con l’ultimo motivo di appello incidentale la Te. ripropone la censura di carenza di motivazione del provvedimento con cui il Co. ha confermato l’ammissione alla gara del CNS dopo la sospensiva emessa dal giudice di primo grado. L’originaria ricorrente evidenzia di avere diffidato due volte la stazione appaltante ad esaminare gli «ulteriori episodi» rappresentati in tali diffide e poi con i motivi aggiunti e non di limitarsi ai fatti dedotti con il proprio ricorso, ma che ciò nondimeno questa valutazione non vi è stata, avendo il consorzio Covar limitato il proprio giudizio ai primi.
36. Il motivo deve essere respinto per le ragioni esposte in precedenza, e cioè per l’assenza di profili ostativi alla partecipazione del CNS alla procedura di gara in contestazione in relazione a tutti i fatti dedotti dalla Te. nel presente giudizio e che la stessa stazione appaltante ha rivalutato dopo la sospensiva emessa dal Tribunale amministrativo.
37. In conclusione, l’appello principale deve essere accolto.
L’appello incidentale va invece respinto.
Per l’effetto, in riforma parziale della sentenza di primo grado il ricorso ed i motivi aggiunti della Te. devono essere respinti integralmente.
La complessità delle questioni controverse giustifica nondimeno la compensazione delle spese di causa tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta,
definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, così provvede:
– accoglie l’appello principale;
– respinge l’appello incidentale;
– per l’effetto, in riforma parziale della sentenza di primo grado, respinge integralmente il ricorso ed i motivi aggiunti della Te. s.r.l.;
– compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
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