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18. Le censure del CNS sono fondate anche nella parte relativa al giudizio di illegittimità espresso dal giudice di primo grado sulle motivazioni con cui il consorzio Covar ha confermato l’ammissione alla gara (con provvedimento n. 324 del 26 ottobre 2016), dopo l’ordinanza cautelare di sospensione emanata su istanza della ricorrente Te. e il conseguente riesame della questione.
19. Deve premettersi sul punto che il Co. ha formulato il giudizio di affidabilità professionale del CNS sulla base delle seguenti considerazioni: innanzitutto le violazioni accertate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, oltre a non essere state accertate con sentenza passata in giudicato, sono relative ad un servizio diverso da quello posto a gara (e precisamente: servizi di pulizia nelle scuole); inoltre, le condotte in questione non hanno inciso sul corretto svolgimento della procedura di gara in contestazione, alla quale ha partecipato «un numero di imprese tale da garantire il rispetto del principio della libera concorrenza», e in relazione alla quale non vi è prova «che siano stati conclusi accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza».
20. Nel giudicare illegittima questa motivazione il Tribunale amministrativo ha affermato che le circostanze valorizzate dalla stazione appaltante non sono idonee ad escludere il grave errore professionale di cui alla lettera f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, poiché quest’ultimo comprende «qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore»; inoltre non è richiesta «alcuna coincidenza tipologica o contenutistica tra le vicende professionali poste in relazione», mentre la rilevanza dell’errore professionale «non è circoscritta a casi verificatisi nell’ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la medesima stazione appaltante che bandisce la gara» ma attiene «indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell’impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e di capacità professionale, influente sull’idoneità dell’impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico».
21. Alle ragioni puntuali espresse dalla stazione appaltante il giudice di primo grado ne ha dunque contrapposte ed in particolare un suo proprio giudizio di inaffidabilità professionale evidentemente sostitutivo rispetto a quello dell’amministrazione, così esercitando un sindacato di merito al di fuori dei casi tassativi previsti dall’art. 134 cod. proc. amm.
A questo riguardo non può che essere richiamato il precedente di cui alla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 17 febbraio 2012, n. 2312. Con questa pronuncia la Suprema Corte ha affermato che esorbita dai limiti della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo una decisione del Consiglio di Stato che con riguardo ad una motivata valutazione espressa della stazione appaltante sulla causa ostativa di cui alla medesima lett. f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 – e dunque in un caso assolutamente in termini con la presente fattispecie – abbia ecceduto dai limiti della «verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti dall’appaltante come ragioni del rifiuto», in presenza di una precisa scelta legislativa che demanda alle amministrazioni di valutare il punto di rottura dell’affidabilità dell’operatore economico, pretendendo invece di stabilire se le ragioni dell’esclusione (in quel caso) fossero o meno condivisibili.
Ebbene, ciò è appunto quanto ha fatto il Tribunale amministrativo a fronte di una decisione dell’amministrazione di segno opposto, e cioè di ammissione alla gara, con sottostante giudizio di affidabilità dell’operatore malgrado l’illecito antitrust accertato nei suoi confronti.
22. In particolare, il consorzio Co. ha escluso che tali condotte del CNS ne pregiudicassero l’affidabilità per il servizio di igiene urbana posto a gara, in considerazione del fatto che nessuna influenza su quest’ultima poteva ravvisarsi.
Il Tribunale amministrativo ha invece ritenuto che queste puntuali ragioni fossero inidonee a sorreggere il giudizio finale espresso dall’amministrazione. Ciò sulla base di un diverso metro di giudizio, che alla luce di quanto statuito con riguardo al motivo dell’appello principale è risultato non conforme alla legge – ed anzi tende a connotare di contenuti etici il giudizio di affidabilità professionale demandato alle stazioni appaltanti – e dunque sulla scorta di apprezzamenti non imposti da norme sovraordinate, ma collocati nella sfera del merito amministrativo.
23. Dall’accoglimento del secondo motivo dell’appello principale del CNS discende un’ulteriore ragione per negare il rinvio pregiudiziale ex art. 267 T.F.U.E. richiesto dalla Te. nei confronti della lettera f) del previgente codice dei contratti pubblici. Essa consiste nell’irrilevanza della questione interpretativa sull’ambito di applicazione di quest’ultima disposizione, una volta accertato che le ragioni che hanno indotto il Co. ad ammettere alla gara l’aggiudicatario dopo il riesame della questione relativa all’illecito antitrust commesso dal CNS sono comunque immuni dalle censure contro di esso svolte dall’originaria ricorrente.
24. Riformata quindi la statuizione di accoglimento dell’impugnazione della Te., vanno ora esaminati i motivi dell’appello incidentale di quest’ultima, che invece il Tribunale amministrativo ha respinto.
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