Responsabilità degli amministratori nella S.p.a.

Gli amministratori sono “legati” alla società in virtù di un rapporto giuridico di incarico professionale, secondo lo schema contrattuale del mandato[1], col quale si obbligano a curarne la gestione in base alle indicazioni – rectius linee guida –  dell’assemblea dei soci.

La responsabilità degli amministratori verso la società, di cui all’art. 2392 c.c., la quale, postulando l’inadempimento di preesistenti obblighi fissati dalla legge o dall’atto costitutivo, ha natura contrattuale, è ravvisabile in ogni abuso, arbitrio od omissione degli amministratori medesimi, che si traduca in un pregiudizio per il patrimonio sociale, inteso sia come danno emergente che come lucro cessante, e, quindi, anche nel caso di tenuta irregolare e sommaria dei libri e delle scritture contabili, in violazione degli artt. 2214 e seguenti c.c.[2]

Però è bene precisare[3] che oltre ai particolari casi di responsabilità scaturente dal contratto, propria di coloro che provvedono alla gestione di una società, collegata all’opera esercitata ricoprendo questo ruolo in rappresentanza della medesima società e svolgendo particolari compiti, si delinea altresì una responsabilità delineabile in merito ad attività le quali non rappresentano una manifestazione immediata di quei medesimi incarichi. Da questa attività scaturisce, quindi, non tanto la particolare responsabilità prevista dal codice civile all’art. 2392, bensì l’altra, anomala, riassunta dalla norma generica dell’art. 2043 c.c.

Gli amministratori, pertanto, sono responsabili solidalmente verso la  società per i danni che le derivano dalla loro  inosservanza ai doveri derivanti dalla legge o dall’atto  costitutivo.

Sempre sulla natura del contratto di mandato sussistente tra la società e l’amministratore secondo una sentenza della Cassazione[4] l’amministratore di una società, il quale, al momento e per effetto dell’assunzione delle funzioni, acquisti la disponibilità di fondi «occulti» costituiti dal precedente amministratore, e poi li impieghi o spenda, avvalendosi di quelle funzioni, all’insaputa della società, risponde verso la società medesima non quale terzo ed a titolo di illecito aquiliano, ma, ai sensi dell’art. 2392 cod. civ., per inadempienza rispetto agli obblighi derivanti dal mandato ad amministrare, senza che rilevi distinguere, a questo fine, fra atti compiuti nell’interesse e nell’ambito della gestione dell’impresa sociale ed atti indirizzati a scopi personali, o comunque non coincidenti con quelli societari. Peraltro, mentre, in entrambi i casi, la responsabilità di cui alla citata norma è ravvisabile per l’inosservanza del dovere di tenere la società al corrente dell’esistenza di beni sociali e degli atti di utilizzazione di essi, con conseguente risarcibilità del pregiudizio discendente alla società stessa dall’ignoranza della propria effettiva situazione patrimoniale e gestionale, nella seconda ipotesi, a tale responsabilità per occultamento, si aggiunge quella per l’obiettiva sottrazione o dissipazione dei cespiti, la quale impone il risarcimento anche del corrispondente nocumento verificatosi sulla consistenza economica dell’ente.

La responsabilità[5] degli amministratori ha assunto una diversa  configurazione dopo la riforma societaria del 2003, a  secondo se si tratti di una S.r.l. dove si fa riferimento  alla diligenza dell’uomo medio ovvero di una S.p.a. dove il parametro di valutazione è la competenza  professionale richiesta dall’incarico.

I nuovi artt. 2392 e ss. evidenziano alcune modifiche in particolare:

• è stato sostituito il parametro di riferimento della diligenza del buon padre di famiglia con quello più specifico di «diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro (degli amministratori) specifiche competenze»;
• è stata eliminata la previsione generale di una responsabilità oggettiva, differenziando la responsabilità a seconda che sia riferita ad amministratori con deleghe oppure senza deleghe;
• rimane ferma la responsabilità solidale in caso di inosservanza dei propri doveri (culpa in vigilando) oppure se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose;
• il principio di responsabilità solidale, che è ovviamente verso l’esterno, fa sì che eventuali differenziazioni di responsabilità operino solo all’interno degli organi responsabili.

Gli oneri posti a carico degli amministratori sembrano dunque essere particolarmente stringenti; non basta la diligenza dell’uomo medio, occorre la diligenza del buon amministratore determinata non in astratto, ma in funzione della natura dell’incarico e delle specifiche competenza dell’amministratore.

In altre parole, per determinare la diligenza dovuta si dovranno considerare la dimensione della società, la tipologia di quest’ultima e le qualità individuali dell’amministratore che hanno costituito la base per la sua nomina.

Il livello di diligenza dovuto sarà tanto più elevato al crescere della dimensione e della complessità dell’impresa gestita, tenendo conto anche delle capacità individuali degli amministratori.

A titolo di esempio, l’erronea valutazione degli effetti di un contratto potrà produrre conseguenze diverse a seconda della maggiore o minore esperienza dell’amministratore in quella specifica materia contrattuale.

Con una recente sentenza la S.C.[6] ha affermato che l’art. 2392 cod. civ. (nell’originaria formulazione) impone a tutti gli amministratori un generale dovere di vigilanza sul complessivo andamento della gestione, che non viene meno – come si evince dall’espressione “in ogni caso” di cui al secondo comma – neppure nell’ipotesi di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di uno o più amministratori, e l’art. 6 della legge 24 novembre 1981, n. 689 prevede la responsabilità solidale di chi viola il dovere di vigilanza, salvo che non provi di non aver potuto impedire il fatto. Pertanto, il presidente del consiglio di amministrazione di una società di capitali, chiamato a rispondere come coobbligato solidale per omissione di vigilanza, non può sottrarsi alla responsabilità adducendo che le operazioni integranti l’illecito sono state poste in essere con ampia autonomia da un dirigente della società medesima. (Fattispecie in materia di violazioni della legge n. 468 del 1992 relativa ai produttori lattiero-caseari).

Sul punto nuovamente è tornata la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione I civile, sentenza 31 agosto 2016, n.17441

            Per quanto riguarda la responsabilità solidale la Cassazione[7] ha affermato che la responsabilità degli amministratori e dei sindaci di società ha natura solidale, ai sensi dell’art. 1292 cod. civ., e tale vincolo sussiste — tanto quando la responsabilità sia contrattuale, quanto ove essa sia extracontrattuale — anche se l’evento dannoso sia collegato da nesso eziologico a più condotte distinte, ciascuna delle quali abbia concorso a determinarlo, restando irrilevante, nel rapporto col danneggiato, la diversa valenza causale. Pertanto, in caso di transazione fra uno dei coobbligati ed il danneggiato, l’art. 1304, primo comma, cod. civ. si applica soltanto se la transazione abbia riguardato l’intero debito solidale, mentre, laddove l’oggetto del negozio transattivo sia limitato alla sola quota del debitore solidale stipulante, la norma resta inapplicabile, così che, per effetto della transazione, il debito solidale viene ridotto dell’importo corrispondente alla quota transatta, producendosi lo scioglimento del vincolo solidale tra lo stipulante e gli altri condebitori, i quali, di conseguenza, rimangono obbligati nei limiti della loro quota.

Sotto il profilo PENALE

La responsabilità è disciplinata dal D. Lgs. 11 aprile 2002, n. 61 che ha introdotto una nuova disciplina delle disposizioni penali in materia di società e di consorzi riscrivendo gli art. 2621 ss. del codice civile.

La violazione delle norme di legge sul bilancio può comportare anche il reato penale dell’amm.re, se il falso in bilancio è accompagnato dal dolo ed ovviamente evidenzia una responsabilità risarcitoria per il socio e/o il creditore che abbia dato affidamento.

Il dolo è indispensabile per poter parlare di reato penale, ma la semplice colpa dell’amm.re non esclude la responsabilità e la risarcibilità del danno provocato. La responsabilità per una rappresentazione non veritiera sulle condizioni della società coinvolge anche l’amministratore che assuma la carica successivamente a colui che abbia commesso il fatto dannoso in un bilancio, se omette di evidenziare nelle scritture contabili e di relazionare all’assemblea. Sempre sulla violazione relativa al bilancio è da sottolineare che sono la esposizione di fatti non veritieri o l’occultamento di essi a costituire responsabilità, mentre non è così per le semplici valutazioni effettuate comunque secondo le norme di legge. Una valutazione di immobilizzazione al presumibile valore di realizzo, piuttosto che al costo, se ritenuto criterio maggiormente significativo ed esposto in nota integrativa, non è causa di responsabilità dell’amm.re.

Orbene, in senso generale, secondo la Corte di Piazza Cavour[8] in tema di reati fallimentari e societari, ai fini della affermazione della responsabilità penale degli amministratori senza delega e dei sindaci è necessaria la prova che gli stessi siano stati debitamente informati oppure che vi sia stata la presenza di segnali peculiari in relazione all’evento illecito, nonché l’accertamento del grado di anormalità di questi sintomi, giacché solo la prova della conoscenza del fatto illecito o della concreta conoscibilità dello stesso mediante l’attivazione del potere informativo in presenza di segnali inequivocabili comporta l’obbligo giuridico degli amministratori non operativi e dei sindaci di intervenire per impedire il verificarsi dell’evento illecito mentre la mancata attivazione di detti soggetti in presenza di tali circostanze determina l’affermazione della penale responsabilità avendo la loro omissione cagionato, o contribuito a cagionare, l’evento di danno. (In applicazione di questo principio la S.C. ha censurato la decisione del giudice di appello per difetto di motivazione in punto di esistenza di chiari indici rivelatori del possibile compimento di illeciti che avrebbero dovuto imporre agli amministratori senza delega di intervenire e ai sindaci di avvalersi del c.d. potere informativo).

Da ultimo secondo la S.C.[9] penale integra il delitto di bancarotta per distrazione la condotta dell’amministratore che occulti con artifici contabili l’ammanco dalle casse della fallita di somme ingenti (Nella fattispecie, la Corte ha precisato altresì che, in tal caso, non è configurabile il delitto di bancarotta preferenziale, in quanto, affinchè si possano considerare le somme dovute a titolo di retribuzione, è necessario che lo statuto della società fallita contempli espressamente la retribuzione dovuta all’amministratore e ne quantifichi l’ammontare ovvero, in subordine, che la corresponsione delle suddette retribuzioni sia riportata in bilancio).

Inoltre per la medesima Corte [10] in tema di reati societari, la qualità di amministratore e’ legata all’obbligo di fedeltà e a quello di tutela degli interessi sociali anche nei confronti di terzi, tenuto conto che la destinazione dei beni all’adempimento delle obbligazioni contratte comporta una limitazione della libertà di utilizzare gli stessi.

La responsabilità verso la società

art. 2392 c.c.   responsabilità verso la società: gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico(maggiore rispetto a quella prevista per l’uomo medio) e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente (ciascuno può essere costretto dalla società a risarcire l’intero danno) responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori (anche se comunque bisogna fare un’indagine caso per caso, poiché i deleganti, secondo l’art. 2381 co3, pongono a carico degli ammi.tori specifici obblighi).
In ogni caso gli amministratori (deleganti), fermo quanto disposto dal comma terzo dell’articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.
La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che,  A) essendo immune da colpa,  B) abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, C)  dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

In senso generale ottima disamina in merito al combinato disposto degli artt. 2932 e 2933 c.c. ci viene fornita dalla Corte di Legittimità[11] secondo cui la responsabilità verso la società degli amministratori di una società per azioni, prevista e disciplinata dagli artt. 2392 e 2933 cod. civ. (applicabili anche alle Srl, giusta richiamo dell’art. 2487 stesso codice), trova la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti ai predetti dalla legge o dall’atto costitutivo, ovvero nell’inadempimento dell’obbligo generale di vigilanza[12] o dell’altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo (sì che il relativo thema probandum si articola nell’accertamento dei tre elementi dell’inadempimento di uno o più degli obblighi suindicati, del danno subito dalla società, del nesso causale), mentre «danno risarcibile» sarà quello causalmente riconducibile, in via immediata e diretta, alla condotta (dolosa o colposa) dell’agente, sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante (commisurato, cioè, in concreto, al pregiudizio che la società non avrebbe subito se un determinato comportamento illegittimo, commissivo od omissivo, non fosse stato posto in essere dall’amministratore).

Altra e distinta forma di responsabilità, continua la S.C., è, per converso, quella degli amministratori verso i creditori sociali — prevista dal successivo art. 2394 cod. civ. (che sarà disaminato successivamente) come conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale —, la cui natura extracontrattuale presuppone l’assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti, ed un comportamento dell’amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 cod. civ.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere. La indiscutibile natura diretta ed autonoma dell’azione ex art. 2394 cod. civ. ne esclude, poi, qualsivoglia carattere surrogatorio, attesa la non riconducibilità al novero degli effetti di un mero fenomeno surrogatorio di un così radicale mutamento del titolo di responsabilità, da contrattuale (artt. 2392, 2393) ad extracontrattuale (art. 2394), con la conseguenza che, se l’accoglimento della domanda proposta ai sensi degli artt. 2392 e 2393 cod. civ. comporta la devoluzione del risultato utile di essa in via primaria e diretta all’incremento del patrimonio sociale (mentre i creditori attori ne trarrebbero solo indirettamente beneficio), ciò non è a dirsi in caso di azione proposta ex art. 2394 cod. civ., ove il danno subito dai creditori costituisce anche (ed esclusivamente) la misura del loro interesse ad agire.

Sempre secondo la S.C.[13] in materia societaria, alla violazione dell’obbligo di vigilanza gravante sull’organo amministrativo dell’ente, giusto il disposto dell’art. 2392 cod. civ., consegue la responsabilità solidale (già affrontata in precedenza) di tutti i componenti del consiglio di amministrazione e, pertanto, la responsabilità (anche) di ciascuno dei singoli membri che, pur non essendo titolari, in via esclusiva, di poteri individuali di controllo, sono, pur sempre, singolarmente tenuti ad agire affinché tale vigilanza sia adeguatamente esercitata e rispondono, pertanto, dell’omissione di essa a meno che non forniscano la prova che, pur essendosi diligentemente attivati a tal fine, la predetta vigilanza non poté essere esercitata per il comportamento ostativo degli altri componenti del consiglio.

Sentenza ripresa, all’indomani della riforma, da altra pronuncia[14] secondo la quale l’art. 2392, cod. civ., nel testo vigente anteriormente alle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 6 del 2003, impone a tutti gli amministratori un dovere di vigilanza sul generale andamento della gestione, che non viene meno nell’ipotesi di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di uno o più amministratori, a meno che essi non forniscano la prova che, pur essendosi diligentemente attivati a tal fine, non abbiano potuto esercitare la predetta vigilanza per il comportamento ostativo degli altri componenti del consiglio, dovendo comunque escludersi che essi possano invocare esenzione da responsabilità in riferimento ad addebiti concernenti la redazione del bilancio di esercizio, che costituisce un atto che involge la responsabilità dell’intero organo collegiale.

Principio da ultimo confermato dalla stessa Corte

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza del 9 gennaio 2013, n. 319

secondo la quale tale dovere prescinde dalla delega di determinate funzioni al comitato esecutivo o a singoli amministratori, e la sua violazione comporta pertanto il riconoscimento della responsabilità per i predetti atti, a meno che non sussista la prova, nella specie mai offerta, che l’amministratore, pur essendosi diligentemente attivato a tal fine, non abbia potuto in concreto esercitare la dovuta vigilanza a causa del comportamento ostativo degli altri componenti del consiglio di amministrazione (cfr. Cass., sez. I, 27 aprile 2011, n. 9384: 11 novembre 2010, n. 22911: 15 gennaio 2005, n. 3032).

Per quanto riguarda, invece, le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di altre società, in tema di responsabilità degli amministratori di società di capitali verso la società stessa, appartenente ad un gruppo societario, ha rilievo (anche a prescindere dal testo dell’art. 2497[15] cod. civ. come novellato dall’art. 5 d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) la considerazione dei cosiddetti vantaggi compensativi derivanti dall’operato dell’amministratore, riflettentisi sulla società in conseguenza della sua appartenenza al gruppo e idonei a neutralizzare, in tutto o in parte, il pregiudizio cagionato direttamente alla società amministrata; tuttavia non è sufficiente, al fine di escludere corrispondentemente la responsabilità, la mera ipotesi della sussistenza dei detti vantaggi, ma l’amministratore ha l’onere di allegare e provare gli ipotizzati benefici indiretti, connessi al vantaggio complessivo del gruppo, e la loro idoneità a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell’operazione compiuta[16].

Atra pronuncia della Corte di Cassazione[17], ha stabilito che la responsabilità per danno degli amministratori di Spa nei confronti della società stessa non viene meno se mancano deleghe operative specifiche a capo di alcuni degli “indiziati” di cattiva gestione (confermando, nel merito, la rivalsa di una società di assicurazioni sui propri ex amministratori allarga il campo dei doveri del board delle società di capitale). A rispondere degli atti di amministrazione pregiudizievoli – e che hanno dato luogo a un danno per l’impresa – sono tutti i componenti dell’organo di amministrazione, a eccezione di quelli che avevano fatto annotare nel libro delle adunanze il proprio dissenso.

Ebbene, andando ad analizzare nello specifica tale sentenza, il caso giunto alla I^ sezione risaliva agli anni ’80 – quindi sotto la previgente formulazione dell’articolo 2392 del codice civile, rivisto con il Dlgs 6/2003 – e riguardava una compagnia di assicurazioni (Alpi) multata dall’Isvap per aver esercitato un ramo non autorizzato di attività.

La sanzione era stata poi confermata – anche se ridotta – dal pretore di Milano nel 1994, e sopravvissuta con alcune modifiche al passaggio in Appello, dieci anni più tardi. Ad impugnare l’ultimo provvedimento è stato un amministratore pro-tempore, che si era visto coinvolto anche se «sprovvisto di qualsiasi delega» e quindi in forza di «violazioni ricollegabili a comportamenti tenuti da altri amministratori». Inoltre, secondo il ricorrente, la Corte non aveva considerato la brevità del periodo di copertura della carica, presupposto della responsabilità patrimoniale verso l’impresa, e neppure la circostanza che lo stesso istituto di vigilanza avesse ridotto di molto la sanzione nei suoi confronti. Infine, secondo l’amministratore, non era stata fornita la prova dell’apporto fornito alla verifica dell’evento dannoso.

La Prima sezione civile ha in primo luogo avallato l’affermazione di responsabilità “collettiva” dell’organo di amministrazione, poiché «l’esercizio dell’attività assicurativa in un ramo non autorizzato, accertato nel giudizio di opposizione alla sanzione amministrativa (davanti al pretore, ndr) costituisce indubbiamente un’evidente violazione di legge connessa agli obblighi gestori degli amministratori di una compagnia di assicurazione». Anche perchè il loro ruolo non è solo quello di «costituire l’organo cui è demandata l’esecuzione delle delibere dell’assemblea, ma svolgono anche una funzione propositiva dell’attività di quest’ultima, oltre ad avere la gestione dell’attività sociale e a poter compiere, nello svolgimento della stessa, tutte le operazioni che rientrano nell’oggetto della società». Quindi, è la stessa centralità del ruolo degli amministratori a rendere imputabile gli illeciti societari, non essendo immaginabile che una deviazione simile a quella dei fatti di causa sia potuta avvenire «senza l’apporto o comunque al di fuori del controllo dell’organo cui compete la gestione dell’attività sociale.

Quanto invece alla prova della responsabilità sui due versanti, secondo la Cassazione «la società ha l’onere di provare soltanto la sussistenza delle violazioni e il nesso di casualità fra le stesse e il danno verificatosi» mentre «incombe sugli amministratori l’onere di dimostrare la non imputabilità a sè del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti». E in relazione alle posizioni soggettive dei componenti del cda, i giudici di ultima istanza sottolineano che «il dovere di vigilare sul generale andamento della società (…) permane anche in caso di attribuzione di funzioni al comitato esecutivo o a singoli amministratori delegati, salva la prova che i rimanenti consiglieri, pur essendosi diligentemente attivati, non abbiano potuto in concreto esercitare la predetta vigilanza a causa del comportamento ostativo degli altri componenti del consiglio».

Principio ripreso anche da recente Cassazione

Corte di Cassazione, sezione I civile, sentenza 19 agosto 2016, n. 17199

La medesima Corte di Cassazione,

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza del 5 marzo 2014 n. 5105

preliminarmente ha precisato, nuovamente, in caso di violazione degli obblighi specifici derivanti dall’atto costitutivo o dalla legge, la responsabilità degli amministratori di una società può essere esclusa solo nel caso, previsto dall’art. 1218 c.c., in cui l’inadempimento sia dipeso da causa non imputabile e che non poteva essere evitata né superata con la diligenza richiesta al debitore (v. Cass. n. 5718/2004).

Pertanto, è tenuto, come nel caso di specie, al risarcimento dei danni nei confronti della società, l’amministratore che non abbia adempiuto agli obblighi tributari per mancanza di liquidità

La corte del merito ha poi aggiunto che, in presenza di una crisi di liquidità, gli amministratori avrebbero potuto e dovuto convocare l’assemblea per deliberare l’aumento del capitale sociale o, altrimenti, per proporre la liquidazione della società, e avverso questa statuizione i ricorrenti si sono limitati a riproporre la questione della carenza di liquidità come causa ostativa di quel comportamento ritenuto doveroso nella sentenza impugnata. Questa statuizione esprime una valutazione di fatto incensurabile in sede di legittimità ove adeguatamente motivata.

Inoltre, ha ribadito la S.C. che l’onere di fornire la prova spetta agli amministratori convenuti in giudizio e, nella specie, essi hanno dedotto di non avere potuto provvedere al pagamento delle somme dovute all’Erario per una situazione di carenza di liquidità in cui si trovava la società.

In precedenza, la S.C.[18] ha avuto modo di affermare che sussiste la responsabilità solidale anche quando il componente senza deleghe di consiglio di amministrazione di una società per azioni che abbia omesso di esercitare i poteri di vigilanza che gli sono propri risponde solidalmente con gli altri amministratori dei danni derivanti al patrimonio della società in stato di scioglimento dal compimento di nuove operazioni successive a tale stato.

In merito, poi, al III comma dell’art. 2932 anche l’amministratore senza delega è responsabile ex art. 40 c.p. per il mancato impedimento del fatto illecito, che era nella sua possibilità impedire, ai sensi dell’art. 2392 c.c., fermo restando il dovuto accertamento del grado di significatività degli elementi rivelatori della condotta illecita e la necessaria loro modulazione sulla concreta idoneità funzionale dell’amministratore privo di delega a rilevarli[19].

La Cassazione

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 3 febbraio 2014, n. 2324

in  un caso specifico, ha stabilito che  la tenuta in modo sommario e non intellegibile della contabilità sociale è di per sé giustificativa della condanna dell’amministratore al risarcimento del danno, in sede di azione di responsabilità promossa dalla società a norma dell’art. 2392 cod. civ., vertendosi in tema di violazione da parte dell’amministratore medesimo di specifici obblighi di legge, idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio sociale (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 64 93 del 19/12/1985 e Sentenza n. 5876 del 11/03/2011)

Riguardo, invece, alle “esimenti” previste all’ultimo periodo del I comma secondo la S.C.[20] quest’ultime sono ipotesi tassative.

Difatti la responsabilità solidale degli amministratori a norma dell’art. 2392 cod. civ. può essere in parte attenuata soltanto nelle ipotesi in cui la complessità della gestione sociale renda necessaria la ripartizione di competenze ed attività mediante ricorso ad istituti specifici, quali le deleghe di funzioni al comitato esecutivo o ad uno o più amministratori, attraverso una procedura formalizzata secondo la previsione dell’art. 2381 cod. civ. È pertanto da escludere che, al di fuori delle ipotesi riconducibili al citato art. 2381, una divisione di fatto delle competenze tra gli amministratori, l’adozione, di fatto, del metodo disgiuntivo nell’amministrazione, o, semplicemente, l’affidamento all’attività di altri componenti il collegio di amministrazione, possano valere ad escludere la responsabilità di alcuni amministratori per le violazioni commesse dagli altri, posto che la condotta omissiva per affidamento a terzi, lungi dal comportare esclusione di responsabilità, può costituire invece ammissione dell’inadempimento dell’obbligo di diligenza e vigilanza.

Inoltre, deve essere applicato l’art. 1227 c.c.[21] con conseguente diminuzione del risarcimento del danno richiesto dalla società nei confronti dell’amministratore delegato per inadeguata attività amministrativa, allorquando risulti che il comportamento della società abbia concorso alla causazione del danno richiesto. (Nel caso di specie il giudice[22] ha statuito che in concorso con l’azione dannosa dell’amministratore si è posto, come concausa dei lamentati danni, anche il comportamento della società attrice la quale per lungo tempo ed attraverso fazione collusoria di tutti gli altri suoi organi sia decisionali (di diritto o di fatto) che di controllo, ha prima creato un sistema di fondi neri per finanziare illecite attività ed ha poi svolto ampiamente tali attività, beneficiando dei correlativi risultati, il tutto senza azionare la responsabilità degli altri soggetti collusi).

Ai fini della quantificazione del danno, secondo il Tribunale di Milano[23], nel caso in cui sia rilevata l’oggettiva impossibilità di quantificare l’esatto ammontare del danno occorso alla società a causa dei dati parziali ricavabili dalle scritture contabili e mancando ogni possibilità di ricostruire con precisione i fatti specifici di mala gestio compiuti dall’amministratore unico della società a causa dell’irregolare svolgimento dei doveri connessi alla sua carica, al di là di quelli indicati dal fallimento attore e sostanzialmente non contestati dall’amministratore convenuto rimasto contumace, il criterio equitativo legato alla differenza tra attivo e passivo patrimoniale risulta pienamente condivisibile. Infatti la giurisprudenza, ormai consolidatasi sul punto, ha affermato che il criterio residuale ancorato alla differenza tra attivo e passivo patrimoniale accertato in sede concorsuale – che di regola non è applicabile in quanto in contrasto con il principio civilistico che impone di accertare l’esistenza del nesso di causalità tra la condotta illegittima ed il danno – può, al contrario, costituire un succedaneo parametro di riferimento per la liquidazione del danno in via equitativa qualora, facendo riferimento alle circostanze del caso concreto, sia stata accertata l’impossibilità di ricostruire i dati con l’analiticità necessaria per individuare le conseguenze dannose riconducibili al comportamento legittimo.

Secondo la Corte[24] del “Palazzaccio” la prescrizione del terzo comma dell’art. 2392 c.c. (secondo cui per sottrarsi a responsabilità, l’amministratore di società deve fare annotare il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione e darne avviso al presidente del collegio sindacale, ove questo sia costituito) riguarda il caso dell’amministratore che partecipa alla riunione del consiglio nella quale viene presa la deliberazione che contrasta con quanto richiesto dalla legge, dall’atto costitutivo e dall’interesse della società; negli altri casi, previsti dal secondo comma dello stesso articolo, quando cioè l’amministratore per giustificati motivi non partecipa alla riunione del consiglio in cui la deliberazione pregiudiziale viene presa, e di essa ha notizia quando è troppo tardi per evitare il danno, o quando l’amministratore viene a conoscenza degli atti pregiudizievoli solo dopo che sono stati decisi o compiuti per restare immune da responsabilità non ha bisogno di seguire il procedimento del 3 c. del citato art. 2392 c.c.; ricorrendo tale ipotesi e non essendo state eseguite le forme di cui al citato terzo comma una volta ritenuti immuni da colpa alcune componenti del consiglio di amministrazione ed escluso quindi, che gli stessi debbano rispondere in solido con altro amministratore degli atti pregiudizievoli alla società dal medesimo compiuti, deve riconoscersi che i primi possono ben esercitare il diritto di voto nella deliberazione assembleare concernente l’esercizio dell’azione di responsabilità contro l’altro amministratore.

Sul punto è tornata la Cassazione

ed ha affermato che il termine prescrizionale dell’azione sociale di responsabilità decorre dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno e cioè si sia manifestato nella sfera patrimoniale della società, non rilevando a tal fine che l’azione di responsabilità abbia natura contrattuale ex art. 2932 c.c., in virtù del rapporto fiduciario intercorrente con l’amministratore

Inoltre, si legge nella medesima sentenza in commento, che la notifica della citazione nei confronti di alcuni dei corresponsabili solidali, tra amministratori e sindaci, vale ad interrompere la prescrizione anche nei confronti degli altri, secondo un indirizzo – da ribadirsi – per cui quando venga proposta l’azione di responsabilita’ nei confronti di uno degli amministratori di una societa’ e, successivamente, venga proposta la medesima azione nei confronti degli altri, il giudice, per affermare che la prima citazione ha avuto l’effetto di interrompere la prescrizione anche riguardo agli altri amministratori (ex articolo 1310 c.c.) deve valutare se le violazioni a carico di questi ultimi accertate possano essere considerate alla stregua di concause – distinte ma eziologicamente concorrenti dei danni arrecati ex articoli 2392 e 2394 c.c.

Responsabilità estendibile all’amministratore di fatto

La dottrina e la giurisprudenza unanime[25] sono concordi nel ritenere che le norme disciplinati l’attività degli amministratori di una società di capitali, dettate al fine di consentire un corretto svolgimento dell’amministrazione della società, sono applicabili non soltanto ai soggetti immessi, nelle forme stabilite dalla legge, nelle funzioni di amministratori, ma anche a coloro che si siano, di fatto, ingeriti nella gestione della società in assenza di una qualsivoglia investitura da parte dell’assemblea, sia pur irregolare o implicita, così che i responsabili delle violazioni di dette norme vanno individuati, anche nell’ambito del diritto privato (così come in quello del diritto penale ed amministrativo: art. 135, 136 d.lgs. 385/93; art. 11 d.lgs. 472/97; artt. 190, 193 d.lgs. 58/98) non sulla base della loro qualificazione formale, bensì con riguardo al contenuto delle funzioni concretamente esercitate.

Sul punto ultimo adagio della Cassazione

Corte di Cassazione, sezione V, sentenza 27 febbraio 2015, n. 8864

ha avuto modo di ribadire che –  come già chiarito in numerose pronunce della medesima Cassazione (Sez. 5, n. 43388 del 17/10/2005, Carboni, Rv. 232456; Sez. 5, n. 15065 del 02/03/2011, Guadagnoli, Rv. 250094) – per la determinazione del possesso della qualifica di amministratore di fatto, occorre avere riguardo al disposto dell’articolo 2639 del codice civile, secondo cui tale nozione postula l’esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione, anche se «significatività» e «continuità» non comportano necessariamente l’esercizio di tutti i poteri propri dell’organo di gestione, ma richiedono l’esercizio di un’apprezzabile attività gestoria, svolta in modo «non episodico od occasionale».

I descritti connotati non implicano l’esercizio di tutti i poteri propri dell’amministratore di una societa’; ma richiedono unicamente lo svolgimento di un’apprezzabile attivita’ di gestione in termini non occasionali o episodici. E queste affermazioni di principio si collocano del resto coerentemente all’interno di una piu’ estesa e consolidata linea interpretativa, per la quale la prova della posizione di amministratore di fatto si traduce nell’accertamento di elementi sintomatici dell’inserimento organico del soggetto, con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attivita’ della societa’, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti; ovvero in qualunque settore gestionale di detta attivita’, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare (Sez. 5, n. 9222 del 22/04/1998, Galimberti, Rv. 212145; Sez. 1, n. 18464 del 12/05/2006, Ponciroli, Rv. 234254).

Analizzando, poi i casi specifici,

con  sentenza della S.C.

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza n. 33385 del 29 agosto 2012

è stato affermato che l’amministratore di fatto può essere responsabile dell’evasione fiscale della società.

Mentre di contro, sempre per la medesima Corte

Corte di Cassazione, sezione V, sentenza 18 ottobre 2012 n. 40929

legittimo l’addebito della bancarotta documentale per l’inosservanza da parte dell’amministratore di diritto di elementari obblighi di tenuta formale delle scritture contabili.

Sempre in tema di bancaratta fraudolenta è stato individuato, dalla S.C.

Corte di Cassazione, sezione V, sentenza 8 marzo 2013 n. 10963

il reale dominus dell’azienda, il quale non solo dava direttive, in colui il quale ritirava incassi, disponeva trasferimenti di dipendenti, ma compiva anche atti di liberalità verso i predetti (la cena sociale offerta a tutti gli impiegati).

Inoltre, seguendo i principi affermati dalla medesima Corte (con la sentenza n. 23425 del 28/04/2011 Rv. 250962) con cui si è affermato che il reato di omessa presentazione della dichiarazione ai fini delle imposte dirette o IVA (art. 5, D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74) è configurabile nei confronti dell’amministratore di diritto di una società e l’amministratore di fatto, quale mero prestanome, risponde a titolo di concorso per omesso impedimento dell’evento (artt. 40, comma secondo, cod. pen. e 2932 cod. civ.), a condizione che ricorra l’elemento soggettivo richiesto dalla norma incriminatrice.

Secondo altra Cassazione

Corte di Cassazione, sezione III penale, sentenza n. 25809 del 12 giugno 2013

a prescindere dal reato contestato non muta, infatti, la sostanza delle motivazioni con le quali si è puntualizzato, tra l’altro, che il rappresentante legale si deve considerare mancante, non solo quando non vi è la nomina, ma anche in presenza di un prestanome che non ha alcun potere o ingerenza nella gestione della società e, quindi, non è in condizione di presentare la dichiarazione perché non dispone dei documenti contabili detenuti dall’amministratore di fatto. In tale situazione l’intraneo è, infatti, colui che, sia pure di fatto, ha l’amministrazione della società mentre al prestanome il fatto potrebbe esserei addebitato a titolo di concorso a norma dell’art. 2392 c.c. e art. 40 cpv c.p. a condizione che ricorra l’elemento soggettivo proprio del singolo reato.
Nell’occasione, si legge in sentenza, si è evidenziato come tale principio si riscontra anche in materia di sanzioni amministrative tributarie. Il D.Lgs. n. 472 del 1997, all’art. 11, parifica infatti il legale rappresentante all’amministratore di fatto sancendo formalmente la diretta responsabilità per le sanzioni anche degli amministratori di fatto.
E nel medesimo contesto si è anche rilevato come un’interpretazione diversa comporterebbe risultati palesemente iniqui.
Si finirebbe, infatti, per addebitare al solo prestanome, per il semplice fatto di avere assunto formalmente la carica di amministratore, tutte le omissioni civilmente o penalmente imputabili a colui che di fatto ha gestito la società mentre rimarrebbe esente da responsabilità civile o penale per i fatti omissivi proprio colui il quale ha il potere ed il dovere di compiere l’azione omessa: nella fattispecie la presentazione della dichiarazione dei redditi.

Con altro arresto della S.C.

Corte di Cassazione, sezione V, sentenza 6 marzo 2014, n. 10893

è stato nuovamente affermato che nei confronti di una presunta “testa di legno” non può trovare «automatica applicazione il principio secondo il quale, una volta accertata la presenza di determinati beni nella disponibilità dell’imprenditore fallito, il loro mancato reperimento, in assenza di adeguata giustificazione della destinazione ad essi data, legittima la presunzione della dolosa sottrazione, dal momento che la pur consapevole accettazione del ruolo di amministratore apparente non necessariamente implica la consapevolezza di disegni criminosi nutriti dall’amministratore di fatto»; tuttavia, ciò vale soltanto per i casi di bancarotta fraudolenta per distrazione, «mentre con riguardo a quella documentale per sottrazione o per omessa tenuta in frode ai creditori delle scritture contabili ben può ritenersi la responsabilità del soggetto investito solo formalmente dell’amministrazione dell’impresa fallita […], atteso il diretto e personale obbligo dell’amministratore di diritto di tenere e conservare le suddette scritture» (Cass., Sez. V, n. 19049 del 19/02/2010, Succi, Rv 247251).

L’azione

art. 2393 c.c.   azione sociale di responsabilità: l’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea, anche se la società è in liquidazione.
La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell’elenco delle materia da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio.
L’azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica.
La deliberazione dell’azione di responsabilità importa la revoca dall’ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa col voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso l’assemblea stessa provvede alla loro sostituzione.
La società può rinunziare[26] all’esercizio dell’azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell’assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell’articolo 2393 bis.

In termini generali da ultimo la S.C. è imtervenuta sulla possibilità o meno della derogabilità del presente procedimento delibertaivo.

Orbene con sentenza del 26 luglio 2012

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza n. 13279 del 26 luglio 2012

la Corte ha stabilito per la inderogabilità della norma codicistica (2364 c.c.) che attribuisce all’assemblea ordinaria la facoltà di deliberare l’azione di responsabilità contro amministratori e sindaci.

Sotto il profilo poi del danno, l’opinione ormai dominante in Giurisprudenza ritiene che la società che agisce contro il proprio amministratore con l’azione di responsabilità ex art. 2392 del codice civile deve allegare l’inadempimento lamentato e provare che da quell’inadempimento sia derivato alla società un danno patrimoniale. Non di tutti i danni, infatti, rispondono gli amministratori, ma soltanto di quelli che siano conseguenza immediata e diretta della loro attività.

L’azione di responsabilità degli amministratori non ha natura di mero accertamento della violazione di regole legali e statutarie, implicando, altresì, al pari di tutte le azioni risarcitorie, la produzione di un danno eziologicamente imputabile all’inadempimento degli amministratori. Alla luce del principio espresso nella massima, la Suprema Corte[27], ad esempio non ha ravvisato alcuna contraddizione, né tanto meno falsa applicazione dell’art. 2392 c.c. nella sentenza oggetto di impugnazione la quale, se da un lato aveva affermato, sulla scia delle conclusioni peritali, la violazione del canone di correttezza nella tenuta della contabilità e nella redazione del bilancio, dall’altro, aveva altresì rilevato che l’effetto derivatone, ovvero l’occultamento delle perdite, si era tradotto unicamente nel ritardo della convocazione dell’assemblea ex artt. 2446 e 2447 c.c.; ritardo, prosegue la pronuncia, in concreto improduttivo di un danno risarcibile, stante il risanamento delle perdite e la ricostituzione del capitale sociale comunque avvenuti in occasione dell’atto di fusione. Tali misure, conclude la decisione, hanno, per giurisprudenza consolidata, efficacia retroattiva, facendo venir meno ex tunc lo stato di scioglimento della società, perchè dimostrano, all’evidenza, la volontà dei soci di proseguire l’attività (e non di porre definitivamente in liquidazione la società).

In merito, poi alla previsione del I comma secondo cui è necessaria una deliberazione della S.p.a., secondo la Cassazione[28], a differenza che in altri casi di deliberazione societaria, la legge non richiede che la deliberazione con cui l’assemblea di una società per azioni autorizza l’esercizio dell’azione di responsabilità contro gli amministratori a norma dell’art. 2393 cod. civ. rechi una specifica motivazione volta ad illustrare le ragioni di tale scelta, restando ovviamente affatto impregiudicata la fondatezza degli addebiti mossi all’amministratore, destinati ad essere vagliati solo nella causa contro di lui successivamente instaurata. Ciò non implica, peraltro, che detta deliberazione assembleare si sottragga a qualsiasi possibile censura di legittimità, non solo sotto il profilo della correttezza del procedimento con cui essa è stata adottata, ma anche per aspetti concernenti il suo contenuto, ed in particolare per eventuali vizi di eccesso di potere o per una situazione di conflitto d’interessi in cui eventualmente versi il socio che abbia espresso in quell’assemblea un voto determinante.

Ai fini endoprocedurali l’azione di responsabilità, che una società cumulativamente proponga contro più amministratori e sindaci, chiedendo il ristoro dei danni che assuma verificatisi nel periodo in cui sono stati in carica e per effetto della loro concorrente inosservanza ai rispettivi obblighi, pur introducendo una pluralità di cause, alla stregua della pluralità dei titoli dedotti in giudizio, pone le cause medesime in relazione d’inscindibilità[29], tenendo conto che la normale autonomia e separabilità delle contese fra il creditore e i debitori in solido viene meno quando la condotta addebitata a ciascuno sia definibile come illecita solo in stretto collegamento con la valutazione della condotta dell’altro. Pertanto, nel caso in cui la sentenza di primo grado abbia accolto parzialmente la domanda di responsabilità nei confronti di uno dei convenuti, assolvendo gli altri, e tale soccombente abbia proposto appello principale, la società può appellare, in via incidentale tardiva, ai sensi dell’art. 334 cod. proc. civ., non soltanto contro l’appellante (indipendentemente dal fatto che l’impugnazione incidentale investa capi connessi o autonomi rispetto a quelli oggetto d’impugnazione principale), ma anche contro gli altri amministratori e sindaci rimasti vittoriosi in primo grado.

Inoltre sempre per la S.C.[30] sull’attore incombe la prova dell’illiceità dei comportamenti degli amministratori medesimi. Allorquando tali comportamenti non siano in sé vietati dalla legge o dallo statuto e l’obbligo di astenersi dal porli in essere discenda dal dovere di lealtà, coincidente col precetto di non agire in conflitto di interessi con la società amministrata, o dal dovere di diligenza, consistente nell’adottare tutte le misure necessarie alla cura degli interessi sociali a lui affidati, l’illecito è integrato dal compimento dell’atto in violazione di uno dei menzionati doveri. In tal caso l’onere della prova dell’attore non si esaurisce nella prova dell’atto compiuto dall’amministratore ma investe anche quegli elementi di contesto dai quali è possibile dedurre che lo stesso implica violazione del dovere di lealtà o di diligenza.

Sempre in riferimento alla prova secondo ultimissima sentenza della Corte di Cassazione[31] la natura contrattuale della responsabilità degli amministratori e dei sindaci verso la società comporta che questa ha soltanto l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità fra queste ed il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori e sindaci l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti.

Ancora, non è sufficiente invocare genericamente il compimento di atti di mala gestio, in quanto la causa petendi deve sostanziarsi nell’indicazione dei comportamenti asseritamente contrari ai doveri imposti agli amministratori dalla legge o dallo statuto sociale, nonché nell’indicazione dei danni che a tali comportamenti debba causalmente ricondursi. Quanto affermato[32] vale tanto che venga esercitata un’azione sociale di responsabilità, quanto un’azione da parte dei creditori sociali, perché anche la mancata conservazione del patrimonio sociale può generare responsabilità non già in conseguenza dell’alea insita nell’attività di impresa, ma in relazione alla violazione di doveri legali o statutari che devono essere identificati nella domanda nei loro estremi fattuali. In argomento, la Cassazione[33] ha espressamente affermato che, nella fattispecie che ci occupa non è sufficiente invocare genericamente il compimento di atti di mala gestio e riservare una più specifica descrizione di tali comportamenti nel corso del giudizio, atteso che per consentire alla controparte l’approntamento di adeguata difesa, nel rispetto del principio processuale del contraddittorio, la causa petendi deve sin dall’inizio sostanziarsi nell’indicazione dei comportamenti asseritamente contrari ai doveri imposti agli amministratori dalla legge o dallo statuto sociale.

Sui limiti alla responsabilità ed il rischio della cd. businnes judgment rule

Esistono comunque dei limiti alla responsabilità degli amministratori.

In particolare, le violazioni degli amministratori devono tradursi pur sempre in una infrazione agli obblighi giuridici gravanti sui gestori del patrimonio sociale, ai quali non potrebbe invece mai essere imputato, a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte infelici dal punto di vista economico.

Infatti, la valutazione sulle scelte economiche – gestionali degli amministratori attiene unicamente alla sfera dell’opportunità e dunque alla discrezionalità amministrativa.

Ne consegue che la responsabilità dell’amministratore non può essere semplicemente desunta dai risultati di gestione e che, perciò, al giudice investito della questione non è nemmeno consentito di sindacare i criteri di opportunità e di convenienza seguiti dall’amministratore nell’espletamento dei suoi compiti.

Sostanzialmente conforme è, in proposito, anche l’opinione dominante della dottrina, la quale nondimeno paventa spesso il rischio di uno sconfinamento giurisprudenziale nel terreno della cd. businnes judgment rule[34], ossia di un giudizio di responsabilità che possa di fatto investire il merito e l’opportunità delle scelte compiute dagli amministratori.

Secondo il tribunale Milanese[35] il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione, ma solo l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità. Si ritiene, infatti, che la legge non imponga agli amministratori di gestire la società senza commettere errori, anche nel caso in cui si tratti di errori gravi ed eventualmente evitabili da altri amministratori più competenti e capaci, ma preveda solo il rispetto dei numerosi obblighi di comportamento di amministrare con diligenza e di non agire in conflitto di interessi. Questo è il contenuto della c.d. “business judgement rule”, secondo la quale la responsabilità degli amministratori è una responsabilità per violazione di obblighi connessi alla funzione e non per l’insuccesso economico della società ascrivibile ad errori di gestione. In base a tale regola, occorre tener conto del fatto che nello svolgimento di un’attività imprenditoriale, e quindi nell’operato degli amministratori, è connaturata una rilevante discrezionalità. All’autorità giudiziaria non sarà, quindi, consentito sindacare il merito delle scelte inerenti l’attività di impresa, con una valutazione ex post, basata su criteri discrezionali di opportunità e convenienza, sostituendo un proprio apprezzamento soggettivo a quello espresso ed attuato dagli amministratori.

In argomento, citata nella pronuncia, la Cassazione[36] ha affermato che all’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione (o le modalità e circostanze di tali scelte), ma solo l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità.

Quindi, a carico, del socio grava l’onere probatorio non solo dell’inadempimento, ma anche del conseguente danno patrimoniale arrecato alla società stessa, con l’importante precisazione della rilevanza solo dei danni che siano conseguenza immediata e diretta della violazione amministrativa.

Sul punto da ultimo la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione I civile, sentenza 22 giugno 2017, n. 15470

Infine in merito al momento della decorrenza del termine quinquennale di prescrizione, è possibile raggruppare tre ipotesi della Giurisprudenza di merito e di Legittimità, ovvero:

1)     una prima disciplinata dalla S.C. [37] (con una pronuncia non molto attuale) secondo cui il termine quinquennale previsto dall’art 2949 cod. civ., al quale è soggetta l’azione di responsabilità delle società contro gli amministratori, decorre dalla consumazione del fatto dannoso compiuto dall’amministratore. Il decorso di tale termine è sospeso finché gli amministratori sono in carica.

2)     Una seconda inquadrata da una sentenza di merito[38], più recente, attenta alla previsione del codice, secondo cui, in tema di responsabilità ex art. 2393 c.c., ai fini della tempestività dell’azione occorre far riferimento al quinquennio decorrente dal momento in cui l’amministratore di cui si invoca la responsabilità ex art. 2392 c.c. è cessato dalla carica, in ragione della sospensione dell’art. 2941 c.c. n. 7.

3)     Infine una terza data sempre dal medesimo Tribunale il quale ha stabilito che l’azione di responsabilità contro amministratori e sindaci, sorge, nel momento in cui il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei creditori della società. La prescrizione quinquennale, decorre dunque dal momento in cui si verifica l’insufficienza del patrimonio sociale, che può essere anteriore o posteriore alla dichiarazione di fallimento.

Da tali pronunce, orbene, risulta difficile a parere di chi scrive inquadrare il “giusto ed unico” momento per il decorso della prescrizione.

art. 2393 bis  c.c.  azione sociale di responsabilità esercitata dai soci: l’azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo.
Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l’azione di cui al comma precedente può essere esercitata dai soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto.
La società deve essere chiamata in giudizio e l’atto di citazione è ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale.
I soci che intendono promuovere l’azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per l’esercizio dell’azione e per il compimento degli atti conseguenti.
In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate nell’accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione.
I soci che hanno agito possono rinunciare all’azione o transigerla; ogni corri.ttivo per la rinuncia o transazione deve andare a van.ggio della società.
Si applica all’azione prevista dal presente articolo l’u. co. dell’art. precedente

In base all’art. 2393 bis c.c. l’azione sociale di responsabilità può essere fatta valere anche dai soci che rappresentano almeno un quinto (20%) del capitale sociale o di almeno un ventesimo se si tratta di società “aperte”, cioè che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

La società è parte necessaria del giudizio, che viene gestito dai soci mediante la nomina, a maggioranza del capitale posseduto, di uno o più rappresentanti comuni che esercitano l’azione e compiono gli atti conseguenti.

Alla fine del giudizio positivo per i soci può accadere[39] – per evitare che essi possano trarre un lucro dallo stesso, e al tempo stesso, evitare che debbano sopportare il peso di un’azione dalla quale trae beneficio la società –

1. 1.               da un lato ai soci ricorrenti non spetta il rimborso delle spese sostenute che a loro siano state già liquidate dal giudice (a carico del convenuto) all’esito positivo del giudizio –
2. 2.               dall’altro lato, accolta la domanda, essi hanno diritto ad ottenere dalla società il rimborso di spese e non poste, dal giudice, a carico dei soccombenti o, comunque non recuperabili dagli stessi.
3. 3.               La notifica della citazione anche al presidente del collegio sindacale, costituisce lo strumento per evitare che, in caso di amministratore unico, questi possa approfittare della propria posizione per tenere nascosta l’iniziativa della minoranza agli altri amministratori e soci.

In caso di successo, la società rimborsa ai soci integralmente le spese di lite e beneficia del risarcimento (art. 2393 bis comma 5).

Sempre a favore della società vanno i proventi di una eventuale transazione della lite con gli amministratori.

Anche in questo caso, la rinuncia e la transazione possono essere oggetto di opposizione in sede assembleare da parte di una minoranza qualificata di soci, esattamente come avviene nel caso dell’azione promossa dalla società (art. 2393 bis comma 6).

art. 2394 c.c.   responsabilità verso i creditori sociali: gli amministratori rispondono verso i creditori sociali  (1- CONDIZIONE – per l’esercizio dell’azione)  per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.
L’azione può essere proposta dai creditori  (2- CONDIZIONE – per l’esercizio dell’azione) quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.
La rinunzia all’azione da parte della società non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l’azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi.

I presupposti necessari e sufficienti per l’esperimento dell’azione di responsabilità verso gli amministratori, ex art. 2394 c.c., devono ritenersi l’esistenza di un pregiudizio patrimoniale per i creditori (costituito dall’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfarne le rispettive ragioni di credito), la condotta illegittima degli amministratori, nonché un rapporto di causalità tra pregiudizio e condotta, dovendosi, peraltro, commisurare l’entità del danno alla corrispondente riduzione della massa attiva disponibile in favore dei creditori stessi[40].

Principio espresso più volte dalla Suprema Corte[41].

Difatti secondo la Cassazione[42], la prescrizione è decorrente dal momento in cui i creditori sono oggettivamente in grado di venire a conoscenza dell’insufficienza del patrimonio sociale ai fini della soddisfazione dei loro crediti; tale incapienza, consistente nell’eccedenza delle passività sulle attività, non corrisponde alla perdita integrale del capitale sociale, che può verificarsi anche in presenza di un pareggio tra attivo e passivo, né allo stato d’insolvenza di cui all’art. 5 della legge fall., trattandosi di una condizione di squilibrio patrimoniale più grave e definitiva, la cui emersione non coincide necessariamente con la dichiarazione di fallimento, potendo essere anteriore o posteriore. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha dichiarato inammissibile il motivo d’impugnazione con cui si censurava la sentenza impugnata, nella parte in cui aveva ritenuto insufficiente, ai fini della decorrenza della prescrizione, la prova dell’avvenuta stipulazione di una transazione tradottasi in un concordato stragiudiziale remissorio, essendo quest’ultimo diretto a porre rimedio non già all’incapienza patrimoniale, ma allo stato d’insolvenza, e non essendo state fornite indicazioni in ordine alle risultanze complessive del bilancio ed all’ammontare del patrimonio netto da esso emergente).

art. 2394 bis c.c.   azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali: in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario.

In merito negli ultimi anni è intervenuto il Tribunale di Milano[43], il quale ha affermato in primis che a norma dell’art. 146 1.f., per effetto del fallimento si trasferisce al Curatore la legittimazione ad esercitare le azioni previste dagli artt. 2392,2393 e 2394 c.c. confluenti in un’unica azione avente carattere unitario e inscindibile, onde la domanda risarcitoria contro gli amministratori può essere formulata sia in base ai presupposti della responsabilità (contrattuale) verso la società, sia in base ai presupposti della responsabilità (extracontrattuale) verso i creditori sociali (cfr. Cass. Sez. I, 22.10.1998. n. 10488; Trib. Milano, 8.10.2001).

Per il medesimo Tribunale il gap fra attivo e passivo fallimentare – c.d. deficit fallimentare – può essere ascritto agli amministratori responsabili per cattiva gestione societaria, qualora al curatore fallimentare risulti impossibile venire a capo di tutta l’attività della società a causa della non corretta tenuta della relativa contabilità.

Inoltre in sede di fallimento di società di capitali, l’onere probatorio relativo all’indicazione puntuale degli atti posti in essere dagli amministratori responsabili, in quanto espressione della loro cattiva gestione, grava su coloro che ne chiedono il relativo risarcimento del danno.

Principio espresso già dalla S.C.[44] secondo cui nel giudizio attivato dal curatore del fallimento nei confronti dell’amministratore della società per far valere la sua responsabilità (di carattere contrattuale) ex art. 146 legge fall., grava sul fallimento l’onere della prova del carattere della novità delle operazioni, compiute dall’amministratore successivamente allo scioglimento della società per perdita del capitale.

La responsabilità di una parte degli amministratori per le irregolarità imputabili all’altra parte, cui sia stata demandata la gestione della società, non viene meno.

In una situazione ove siano chiaramente già evidenti le perdite correlate alla gestione, il momento del rilievo con la conseguente adozione degli atti dovuti non può coincidere con i diversi tempi previsti dalla legge per la preparazione della bozza di bilancio e la convocazione dell’assemblea per la sua approvazione. I danni derivanti dalle omissioni degli amministratori e sindaci coincidono con le perdite gestionali generatesi nell’arco temporale che va dalla data in cui è stato rilevato lo scioglimento sino alla data in cui esso è stato dichiarato tardivamente, nella misura in cui le perdite successivamente accumulate risultano aver intaccato ulteriormente il patrimonio della società.

Una delle poche pronunce della S.C.[45] è la seguente: in tema di azione di responsabilità contro gli amministratori, promossa dal curatore fallimentare ex art. 146 legge fall., nel testo “ratione temporis” vigente, la conoscibilità esteriore dell’incapienza patrimoniale, da cui dipende la decorrenza del termine di prescrizione dell’azione, va accertata, al di fuori dell’ipotesi in cui sia stata vanamente esercitata l’azione esecutiva, alla stregua di fatti sintomatici di assoluta evidenza, come la chiusura della sede, bilanci fortemente passivi, l’assenza di cespiti suscettibili di espropriazione forzata, mentre non assume rilievo l’eventuale impossibilità del conseguimento dell’oggetto sociale, ancorchè monotematico, la quale può presuntivamente ritenersi causa di scioglimento della società, ex art. 2448, primo comma, n. 2, cod. civ., ma non costituisce anche causa automatica di insolvenza o d’insufficienza della garanzia patrimoniale. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, nella parte in cui aveva escluso che, ai fini della decorrenza della prescrizione, assumesse rilievo la revoca di una convenzione per la vendita dei titoli di viaggio di un’azienda municipalizzata di trasporti, che costituiva la principale attività della società).

art. 2395 c.c.azione individuale del socio e del terzo: le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori.
L’azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il terzo.

Si deve trattare di un danno che non sia semplice riflesso del danno eventualmente subito dal patrimonio sociale; anzi, il socio o il terzo possono chiedere agli amministratori il risarcimento del danno direttamente arrecato al loro patrimonio, indipendentemente dal fatto che un danno sia derivato anche al patrimonio della società. Trattandosi di una responsabilità di natura extracontrattuale  sono altresì il socio o il terzo a dover provare anche il dolo o la colpa degli amministratori.

In altre parole[46] l’azione di responsabilità contemplata dall’art. 2395 c.c. nella formulazione vigente sino al 1º ottobre 2004 presuppone l’esistenza di un danno subito dal medesimo socio in via diretta, e cioè non mediata in termini di compromissione della sua aspettativa di reddito o di compromissione del valore della sua partecipazione dalla lesione del patrimonio sociale di cui solo la società, tramite gli organi a ciò abilitati e con il procedimento a tal fine prescritto dal precedente art. 2393 c.c., è legittimata a chiedere il risarcimento all’amministratore.

In sostanza, si ripete nuovamente, è richiesto che il pregiudizio lamentato dal socio non può configurarsi con il mero riflesso dei danni eventualmente recati al patrimonio sociale ma deve consistere in un nocumento direttamente risentito dal socio come immediata conseguenza del comportamento degli amministratori.

Difatti anche secondo la giurisprudenza di merito[47] la responsabilità prevista dall’articolo 2395 del c.c. ha natura extracontrattuale, costituendo un’applicazione dell’ipotesi disciplinata dall’articolo 2043 del c.c., per la cui ricorrenza non rileva che il danno sia stato arrecato al socio o al terzo dagli amministratori nell’esercizio del loro ufficio, ma esige che il pregiudizio non sia il mero riflesso dei danni eventualmente recati al patrimonio sociale e che si tratti di danni direttamente causati al socio o al terzo come conseguenza immediata del comportamento posto in essere dagli amministratori.

Secondo recente sentenza di merito[48] la partecipazione sociale, pur attribuendo al socio una complessa posizione, comprensiva di diritti e poteri, è tuttavia un bene distinto dal patrimonio sociale, sicché, nell’ipotesi di prospettata diminuzione di valore della misura della partecipazione, il pregiudizio derivante al socio è una conseguenza indiretta e soltanto eventuale della condotta dell’amministratore. Da ciò deriva che il diritto alla conservazione del patrimonio sociale spetta alla società e non al socio, il quale ha, in materia, un mero interesse, la cui eventuale lesione non può concretare quel danno diretto, necessario perché possa esperirsi l’azione individuale di responsabilità ex art. 2395 c.c., e ciò anche se nel comportamento dell’amministratore possa configurarsi un illecito penale.

Ancora, per ultima sentenza di merito (Tribunale di Roma, Terza sezione civile, Sentenza n. 11271/2017 del 5 giugno 2017) il socio e il terzo possono esercitare l’azione individuale di risarcimento prevista dall’articolo 2395 del Codice civile nei confronti degli amministratori della società solo se hanno subìto un danno causato direttamente dalla condotta degli amministratori. Secondo il Tribunale Capitolino l’articolo 2395 del Codice civile non esclude il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati «direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori. In altri termini è un giudizio che richiede la lesione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio o del terzo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società. Poiché la legge usa l’avverbio «direttamente», non si rientra nell’ipotesi prevista dall’articolo 2395 se «il danno lamentato costituisce solo il riflesso di quello cagionato al patrimonio sociale». Inoltre, il termine «direttamente» si deve interpretare nel senso di «danno immediato, e non già come “attività svolta direttamente” dall’amministratore», e dunque non rileva che il pregiudizio sia stato causato dagli amministratori «nell’esercizio del loro ufficio o al di fuori di tali incombenze» né che l’atto sia stato compiuto a vantaggio della società. Il Tribunale osserva che la responsabilità in esame è di natura extracontrattuale, sicché ricade sul socio l’onere di dimostrare la responsabilità diretta dell’amministratore. A cominciare dall’esistenza di un «fatto illecito, cioè un comportamento (dolo o colposo), che integri la violazione degli obblighi dell’amministratore medesimo».

Inoltre secondo la Cassazione[49]in tema di azioni nei confronti dell’amministratore di società, a norma dell’art. 2395 cod. civ., il terzo (o il socio) è legittimato, anche dopo il fallimento della società, all’esperimento dell’azione (di natura aquiliana) per ottenere il risarcimento dei danni subiti nella propria sfera individuale, in conseguenza di atti dolosi o colposi compiuti dall’amministratore, solo se questi siano conseguenza immediata e diretta del comportamento denunciato e non il mero riflesso del pregiudizio che abbia colpito l’ente, ovvero il ceto creditorio per effetto della cattiva gestione, essendo altrimenti proponibile la diversa azione (di natura contrattuale) prevista dall’art. 2394 cod. civ., esperibile, in caso di fallimento della società, dal curatore, ai sensi dell’art. 146 della  legge fall.

La medesima Corte, con altra pronuncia –

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 5 dicembre 2011 n. 25946 –

ha affermato che con la responsabilità degli amministratori nei confronti dei soci concorre anche quella della società.

Infine, sul punto è nuovamente tornata la Cassazione

affermando che, l’investitore interessato all’andamento dell’impresa in cui ha, in ipotesi, investito i suoi risparmi, anche se considerato sotto l’angolo visuale dell’azione sociale regolata dall’art. 2395 cod. civ., che concerne la responsabilità dei rappresentanti degli organi sociali verso i terzi ed i soci singoli, per quanto riconducibile alla categoria di “terzo” legittimato, unitamente al creditore singolo ed al socio, per esperire la suddetta azione, deve pur sempre dedurre un danno che si ricolleghi ad illeciti commessi dagli organi sociali nell’esercizio delle loro funzioni. Difatti, l’azione sociale ivi regolata non si limita a dare tutela al socio o al creditore danneggiato per effetto della condotta commissiva o omissiva dell’amministratore ex art. 2393 cod. civ. o del sindaco ex art. 2407 cod. civ., potendo anche essere fatta valere da un terzo estraneo alla compagine sociale, non direttamente incluso nella categoria dei creditori, ma comunque interessato al buon andamento della società – detto, appunto, stakeholder – purché provi di avere subito un danno patrimoniale/morale direttamente subito per effetto della condotta illecita ascrivibile all’amministratore od al sindaco chiamato a risponderne, e non costituente semplice riflesso del danno sociale direttamente inferto al patrimonio della società.

F)    La fine del rapporto di amministrazione

art. 2385 c.c.  cessazione degli amministratori: l’amministratore che rinunzia all’ufficio deve darne comunicazione scritta al consiglio d’amministrazione e al presidente del collegio sindacale. La rinunzia ha effetto immediato, se rimane in carica la maggioranza del consiglio di amministrazione, o, in caso contrario, dal momento in cui la maggioranza del consiglio si è ricostituita in seguito all’accettazione dei nuovi amministratori (sorta di prorogatio – poiché il limite massimo e di 3 esercizi –  dei loro poteri fino a quando gli amministratori di nuova nomina non si insediano).
La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di amministrazione è stato ricostituito.
La cessazione degli amministratori dall’ufficio per qualsiasi causa deve essere iscritta entro trenta  (30) giorni nel registro delle imprese  a cura del collegio sindacale.

1.                da parte dell’assemblea – l’assemblea (ordinaria) può in qualunque momento può deliberare la revoca degli amministratori, anche se essi sono stati nominati nell’atto costitutivo; tuttavia, se la revoca avviene senza giusta causa, l’amministratore revocato ha diritto al risarcimento del danno (art. 2383, co 3) – il potere di revoca è considerato inderogabile e non può, perciò, essere limitato da clausole statutarie, né può formare oggetto di rinuncia da parte dell’assemblea.
2.               con provvedimento giudiziario – ex art. 2409, co 4, nel caso d’irregolarità particolarmente gravi e di violazione dei doveri degli amministratori
3.              ope legis –  2393 – co 3

art. 2386 c.c. sostituzione degli amministratori : se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, gli altri  (amministratori  provvedono a sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale (nomina per cooptazione), purché la maggioranza sia sempre costituita da amministratori nominati dall’assemblea. Gli amministratori così nominati restano in carica fino alla prossima assemblea.
Se viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall’assemblea, quelli rimasti in carica devono convocare l’assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti.
Salvo diversa disposizione dello statuto o dell’assemblea, gli amministratori nominati ai sensi del comma precedente scadono insieme con quelli in carica all’atto della loro nomina.
Se particolari disposizioni dello statuto prevedono che a seguito della cessazione di taluni amministratori cessi l’intero consiglio, l’assemblea per la nomina del nuovo consiglio è convocata d’urgenza dagli amministratori rimasti in carica; lo statuto può tuttavia prevedere l’applicazione in tal caso di quanto disposto nel successivo comma.
Se vengono a cessare l’amministratore unico o tutti gli amministratori, l’assemblea per la nomina dell’amministratore o dell’intero consiglio deve essere convocata d’urgenza dal collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria ammi.ne.

Sorrento, 3/5/2011.

Avv. Renato D’Isa