Corte di Cassazione, sezione prima civile, Sentenza 25 settembre 2017, n. 22274. Il subentro del curatore nel contratto di somministrazione di energia elettrica

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere

Dott. CRISTIANO Magda – rel. Consigliere

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere

Dott. CENICCOLA Aldo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19165/2011 proposto da:

(OMISSIS) S.p.a., c.f./p.i. (OMISSIS)), in persona del legale rapp.te pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento di (OMISSIS), in persona del curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso il decreto del TRIBUNALE di IVREA, depositato il 25/05/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/05/2017 dal cons. MAGDA CRISTIANO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. IMMACOLATA Zeno, che ha concluso per il rigetto dei motivi dal primo al quinto, inammissibile il sesto;

udito, per il controricorrente, l’avvocato (OMISSIS), con delega verbale dell’avv. (OMISSIS), che si riporta.

FATTI DI CAUSA

Il Tribunale di Ivrea ha respinto l’opposizione allo stato passivo del Fallimento di (OMISSIS) proposta da (OMISSIS) s.p.a. per ottenere la collocazione in prededuzione dell’intero credito insinuato, nascente dal contratto di somministrazione di energia elettrica stipulato con la societa’ poi fallita e proseguito anche dopo il fallimento, nel periodo in cui il curatore era stato autorizzato all’esercizio provvisorio.

Il tribunale ha rilevato che la fattispecie era regolata dalla L. Fall., articolo 104, nel testo introdotto dal Decreto Legislativo n. 5 del 2006, che, a differenza del previgente articolo 90, si occupa espressamente del regime dei contratti pendenti e stabilisce – con previsione analoga a quella contenuta, in tema di amministrazione straordinaria, nel Decreto Legislativo n. 270 del 1999, articoli 50 e 52 – che solo al termine dell’esercizio provvisorio si applica la disciplina dettata in via generale, per i contratti in questione, dall’articolo 72 e segg., della legge; ha pertanto ritenuto corretto il provvedimento del giudice delegato, che aveva riconosciuto collocazione in prededuzione unicamente al credito insinuato dall’opponente a titolo di corrispettivo delle forniture eseguite nel corso dell’esercizio provvisorio di (OMISSIS), cessato il quale il curatore non era subentrato nel contratto, ma l’aveva ceduto ad un’ altra impresa.

Il decreto, depositato il 25.5.011, e’ stato impugnato da (OMISSIS) s.p.a. con ricorso per cassazione, affidato a sei motivi, cui il Fallimento di (OMISSIS) s.a.s ha resistito con controricorso integrato da memoria ex articolo 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1) I primi cinque motivi del ricorso, fra loro connessi e congiuntamente esaminabili, denunciano violazione della L. Fall., articoli 72, 74, 104 e 111, (OMISSIS) sostiene che la L. Fall., articolo 74 – a norma del quale il curatore che subentra in un contratto ad esecuzione continuata o periodica deve pagare integralmente il prezzo anche delle consegne gia’ avvenute o dei servizi gia’ erogati- trova applicazione anche nell’ipotesi di esercizio provvisorio dell’impresa, posto che anche in questo secondo caso, come del resto riconosciuto dallo stesso tribunale, il subentro non e’ automatico, ma risulta comunque riconducibile ad una scelta del curatore, che, ai sensi dell’articolo 104, comma 7, puo’ sempre sciogliersi dal contratto in corso alla data del fallimento e stipularne uno nuovo. La ricorrente osserva, ancora, che le differenze rinvenibili fra la L. Fall., articoli 72 e 104, si arrestano nel momento in cui il curatore e’ chiamato a decidere delle sorti dei contratti pendenti, che, ai sensi della prima norma, sono sospesi sino a quando egli non manifesti espressamente la sua volonta’ di prosecuzione o di scioglimento, mentre, ai sensi della seconda, proseguono automaticamente salvo che egli non manifesti la volonta’ di sospenderne l’esecuzione o di scioglierli: con la conseguenza che, in entrambe le ipotesi, una volta che il rapporto sia proseguito, il contraente in bonis ha diritto ad essere pagato per intero in prededuzione, anziche’ in moneta fallimentare. Deduce, altresi’, l’eccentricita’ dell’argomento che il tribunale ha tratto dal Decreto Legislativo n. 270 del 1999, articoli 50 e 52, e sottolinea come il giudice del merito abbia omesso di considerare che l’articolo 51, del Decreto Legislativo cit. stabilisce che, se il Commissario Straordinario subentra nei contratti di somministrazione in corso, si applica la L. Fall., articolo 74, salvo che il somministrante operi in condizioni di monopolio, in tal modo confermando la prededucibilita’, oltre che dei crediti sorti nel corso della procedura, anche di quelli anteriori relativi a contratti ad esecuzione periodica o differita. Contesta, infine, che la L. Fall., articolo 104, u.c., costituisca norma di chiusura, che rende inapplicabili nel corso dell’esercizio provvisorio tutte le disposizioni comprese nella sez. IV del capo III del titolo II della legge (articoli 72 e 83 bis), che disciplinano gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti, anziche’ norma con la quale il legislatore ha inteso evitare il dubbio interpretativo che si sarebbe potuto porre in ordine alla sorte dei contratti proseguiti o sorti ex novo nel corso dell’esercizio provvisorio, e che dunque vale unicamente a chiarire che, al termine di detto esercizio, il curatore non rimane ad essi vincolato, ma puo’ decidere di sciogliersene.

2) I motivi devono essere respinti.

2.1) Questa Corte, con la sentenza n. 4303/012, ha gia’ affermato che, ai sensi della L. Fall., articolo 104, mentre sono sempre prededucibili i crediti sorti nel corso dell’esercizio provvisorio, quelli sorti anteriormente al fallimento che derivino da un contratto ad esecuzione periodica o continuata ancora pendente alla data della sentenza dichiarativa, sono o meno prededucibili a seconda che, al termine di detto esercizio, il curatore abbia scelto di subentrare o di sciogliersi dal contratto medesimo.

2.2) Il principio, al quale il collegio intende dare continuita’, e’ stato enunciato in fattispecie identica alla presente e trova fondamento nel rilievo che la L. Fall., articolo 74, nello stabilire che “il curatore che subentra in un contratto ad esecuzione continuata o periodica deve pagare integralmente anche il prezzo delle forniture gia’ avvenute o dei servizi gia’ erogati”, non costituisce attuazione concreta di un principio generale attinente alla natura del contratto, ma detta una disciplina di carattere eccezionale, che non puo’ trovare applicazione in tutti gli altri casi di continuazione del rapporto, nel corso di procedure concorsuali, cui tale disciplina non sia espressamente estesa (in termini, seppure in relazione al regime di cui alla L. Fall., articolo 74, comma 2, anteriore all’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 5 del 2006, Cass. S.U. n. 4715/96). Infatti nei contratti di durata, quale quello di somministrazione – in cui all’unita’ sinallagmatica della fase genetica corrisponde la continuita’ o la periodicita’ della fase esecutiva – ogni atto di prestazione e controprestazione, pur non estinguendo il vincolo negoziale, non costituisce adempimento parziale, ma adempimento pieno delle obbligazioni che da essi sorgono (cfr., in motivazione, Cass. S.U. cit.): il subentro del curatore nel contratto, pertanto, non impedirebbe di per se’ di operare una distinzione – che e’ preclusa unicamente dalla norma in esame – fra i crediti del somministrante aventi natura concorsuale perche’ sorti in data anteriore al fallimento e quelli aventi natura prededudicibile perche’ sorti in data posteriore.

2.3) Tanto e’ sufficiente a disattendere la tesi della ricorrente.

La L. Fall., articolo 104, che disciplina l’istituto dell’esercizio provvisorio dell’impresa, contempla infatti, al comma 7, – secondo il quale “durante esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono salvo che il curatore non intenda sospenderne l’esecuzione o scioglierli” – una speciale ipotesi di prosecuzione automatica (anche) del contratto di durata nell’ambito della procedura concorsuale, che si pone quale eccezione all’opposta regola generale, dettata dall’articolo 72, comma 1, mentre non contiene l’espressa previsione dell’applicabilita’, in tale ipotesi, della norma eccezionale di cui all’articolo 74, ed anzi, in contrario, stabilisce, all’u.c., che le disposizioni in ordine agli effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti, di cui alla sez. 4, capo 3, titolo 2 (in cui e’ incluso l’articolo 74 cit.) “si applicano al momento della cessazione dell’ esercizio provvisorio”.

2.4) Non pare dubbio, poi, che quest’ultima sia una norma di chiusura, che vale a rimarcare come il subentro del curatore nei contratti pendenti a seguito dell’autorizzazione del tribunale, o del giudice delegato, all’esercizio provvisorio sia soggetto ad un’autonoma regolamentazione e non coincida, ne’ nei presupposti, ne’ negli effetti, con le varie ipotesi di subentro contemplate dalla L. Fall., articolo 72 bis e segg..

Del resto, se cosi’ non fosse, un’eventuale, elevata incidenza dei debiti nascenti dai contratti di durata pendenti alla data di dichiarazione di fallimento renderebbe assai problematica l’autorizzazione del giudice all’esercizio provvisorio (che dovrebbe invece essere frutto di una valutazione immediata e complessiva del danno – in termini di perdita di valore dell’impresa del fallito derivante dall’interruzione dell’attivita’, incompatibile con la necessita’ di verificare se la prosecuzione di ciascuno dei singoli rapporti non ancora definiti si ripercuota in senso favorevole o negativo sulle future prospettive di riparto, fra i creditori concorsuali, del ricavato dalla liquidazione) e finirebbe col porre nel nulla la previsione di favore dell’articolo 104, comma 7, in quanto, sostanzialmente, obbligherebbe il curatore a sciogliersi da quei contratti ed a stipularne altrettanti nuovi, per non gravare la procedura di crediti prededucibili.

Inoltre, come correttamente osserva il Fallimento controricorrente, poiche’ l’articolo 104, non assegna al curatore uno spatium deliberandi, la tesi di (OMISSIS) condurrebbe alla paradossale conclusione che, in caso di esercizio provvisorio (quantomeno se autorizzato dal tribunale con la stessa sentenza dichiarativa), l’organo di gestione della procedura non avrebbe alcun mezzo per evitare la collocazione in prededuzione di tutti i crediti anteriori al fallimento aventi titolo nei contratti di durata ancora pendenti, posto che la sospensione o lo scioglimento di tali contratti non potrebbe intervenire se non in data successiva all’autorizzazione, che ne avrebbe gia’ reso automatica la prosecuzione.

2.5) Val la pena di segnalare, infine, la piena pertinenza dell’argomento che il tribunale ha tratto dall’analoga disciplina dettata in materia dal Decreto Legislativo n. 270 del 1999. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, nella procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, l’articolo 50, del Decreto Legislativo cit. prevede, al comma 2, la continuazione dei contratti, anche di durata, preesistenti all’apertura della procedura e non ancora interamente eseguiti, unicamente ai fini della prosecuzione aziendale ed allo scopo di assicurare uno spatium deliberandi al Commissario Straordinario per l’esercizio della facolta’ di scioglimento o di subentro; con la conseguenza che la continuazione di un precedente contratto di somministrazione, non accompagnata da un’espressa dichiarazione di subentro del Commissario, non comporta il trasferimento del rapporto in capo alla procedura anche per le prestazioni pregresse, ne’ la prededucibilita’ del credito ad esse relativo (Cass. nn. 3193/016).

3) Con il sesto motivo del ricorso (OMISSIS) sostiene in subordine, sotto il profilo del vizio di motivazione, che il giudice del merito avrebbe errato sia nell’ammetterla in prededuzione per il solo corrispettivo delle forniture eseguite nel periodo di durata dell’esercizio provvisorio (24.5.2010/20.6.2010), e non anche di tutte quelle eseguite in data successiva alla dichiarazione di fallimento (20.5.2010), sia nell’ammetterla al chirografo per l’intero residuo credito preteso, comprensivo di prestazioni effettuate (dal 23 al 30.6.2010) in favore della societa’ affittuaria dell’azienda della fallita, con la quale essa ha stipulato un nuovo contratto di somministrazione.

4) Il motivo, prima ancora che infondato, e’ inammissibile sotto entrambi i profili dedotti.

Sotto il primo perche’ difetta dei requisiti di specificita’ richiesti dall’articolo 366 c.p.c., comma 1, nn. 4 e 6, siccome privo dell’allegazione sia dell’ammontare del maggior credito che avrebbe dovuto essere ammesso in prededuzione, sia dei documenti prodotti nel corso del giudizio di merito che varrebbero a provarne la sussistenza.

Sotto il secondo perche’ la ricorrente, all’evidenza, non e’ soccombente rispetto al capo della decreto che l’ha ammessa al passivo, in via chirografaria, per l’intero credito richiesto, ed e’ pertanto priva di interesse ad impugnare per tale parte la decisione.

4) Poiche’ il ricorso e’ stato proposto prima che questa Corte si pronunciasse sulla questione dibattuta, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.