Corte di Cassazione, sezione IV, sentenza 4 settembre 2014, n. 36949. In tema di guida in stato di ebbrezza; Impugnazione del decreto penale di condanna, esclusione della restituzione in termini

REPUBBLICA ITALIANA

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 16/12/2013 il G.I.P. del Tribunale di Rimini ha respinto l’istanza proposta da (OMISSIS), intesa ad ottenere la restituzione nel termine, ai sensi dell’articolo 175 c.p.p., comma 2, per impugnare il decreto penale di condanna emesso nei suoi confronti in data 28/4/2008 per il reato p. e p. dall’articolo 186 C.d.S., commi 1 e 2, lettera b) e comma 2 bis, commesso il (OMISSIS).
A fondamento della richiesta il (OMISSIS) aveva dedotto di non avere avuto conoscenza del decreto penale in quanto notificato al difensore d’ufficio presso il quale egli – trovandosi sul territorio italiano senza fissa dimora – aveva eletto domicilio nel corso dell’identificazione, difensore che pero’ non aveva potuto comunicargli la notifica medesima.
Il G.I.P. ha ritenuto l’istanza non accoglibile osservando che “la elezione di domicilio cosi’ com’e’ fatta dall’imputato e’ stata valida ed efficace e che … la notifica del decreto penale di condanna e’ avvenuta regolarmente presso quel domicilio, essendo pertanto unicamente attribuibile a mera negligenza dello stesso condannato, non avere conosciuto dell’esistenza del decreto, poiche’ con totale inerzia non si e’ mai attivato presso il suo difensore domiciliatario per conoscere l’esito del processo che lo stesso sapeva essere pendente nei suoi confronti, essendogli stato comunicato verbale di identificazione”.
2. Avverso detto provvedimento propone ricorso per cassazione il (OMISSIS), per il tramite del suo difensore, deducendo violazione ed erronea applicazione dell’articolo 175 c.p.p., comma 2.
Contesta al riguardo la validita’ dell’argomento utilizzato dal giudice a quo, evidenziando in sintesi che la mera elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio – a sua volta resa necessaria dalla mancanza, all’epoca dei fatti, di stabile dimora sul territorio italiano – non essendovi successivamente stato alcun contatto con il difensore medesimo, non ha consentito l’effettiva conoscenza del decreto penale di condanna.
3. Nella sua requisitoria scritta, il P.G. ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza impugnata, con le conseguenti statuizioni.

3. Il ricorso e’ fondato e merita accoglimento.
L’impugnato provvedimento ha motivato il rigetto dell’istanza rilevando che
la notifica del decreto penale e’ stata regolarmente effettuata presso il difensore d’ufficio, luogo ove l’imputato aveva eletto domicilio ex articolo 161 c.p.p., comma 1, e che pertanto la mancata conoscenza del provvedimento e’ imputabile a negligenza dello stesso destinatario che, pur essendo a conoscenza del procedimento pendente nei suoi confronti, essendogli stato comunicato verbale di identificazione, non si e’ mai attivato presso il suo difensore domiciliatario per conoscerne l’esito.
Un tale argomentare si pone pero’ in contrasto con la lettera e lo spirito della norma di cui all’articolo 175 c.p.p., comma 2, sia nel testo vigente al momento dell’emissione del provvedimento impugnato (quale introdotto dalla Legge 22 aprile 2005, n. 60, di conversione del Decreto Legge 21 febbraio 2005, n. 17, a tenore del quale “se e’ stata pronunciata sentenza contumaciale o decreto di condanna, l’imputato e’ restituito, a sua richiesta, nel termine per proporre impugnazione od opposizione, salvo che lo stesso abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento e abbia volontariamente rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione od opposizione.
A tale fine l’autorita’ giudiziaria compie ogni necessaria verifica”), sia in quello attuale, quale risultante dalla modifica del cit. articolo 175 c.p.p., comma 2 apportata dalla Legge 28 aprile 2014, n. 67, articolo 11, comma 6, a tenore del quale “l’imputato condannato con decreto penale, che non ha avuto tempestivamente effettiva conoscenza del provvedimento, e’ restituito, a sua richiesta, nel termine per proporre opposizione, salvo che vi abbia volontariamente rinunciato”.
3.1. Conviene muovere dalla formulazione della norma vigente al momento dell’emissione del provvedimento impugnato.
Secondo interpretazione consolidatasi nella giurisprudenza di questa S.C. (da ultimo v., proprio con riferimento a casi del tutto analoghi a quello in esame, Sez. 1, n. 31750 del 09/05/2014 – dep. 18/07/2014, Tselovalnikova, non mass.; Sez. 4, n. 991 del 18/07/2013 – dep. 13/01/2014, Auci, Rv. 257901) tale disciplina riconosceva al contumace o al destinatario di un decreto penale il diritto alla restituzione nel termine rispettivamente per impugnare o per proporre opposizione, salvo che lo stesso avesse avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento e avesse volontariamente rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione o opposizione.
Due erano, dunque, i presupposti espressamente previsti dalla norma, mancando anche uno solo dei quali (cio’ desumendosi dall’uso della congiuntiva “e”) il giudice, all’esito di attenta verifica officiosa, doveva restituire il richiedente nel termine per proporre impugnazione e/o opposizione (Sez. 1, n. 15543 del 11/04/2006 – dep. 04/05/2006, Joudar, Rv. 233879): 1) effettiva conoscenza “del procedimento o del provvedimento”; 2) rinuncia volontaria (a proporre impugnazione o opposizione).
Si e’ espressamente rimarcato che la novella del 2005 (interpretata anche alla luce della occasio legis, rappresentata dall’urgenza di armonizzare la legislazione italiana al nuovo sistema di consegna del condannato tra gli Stati dell’Unione Europea, che consente alle autorita’ giudiziarie degli Stati membri di rifiutare l’esecuzione del mandato di arresto Europeo in base ad una sentenza di condanna in contumacia, ove non sia garantita – sempre che ne ricorrano i presupposti -la possibilita’ di un nuovo processo, donde la necessita’, per il nostro ordinamento, di meglio adeguare il nuovo regime di impugnazione tardiva dei provvedimenti contumaciali ai principi di cui all’articolo 6 della Convenzione Europea) poneva una sorta di presunzione iuris tantum di non conoscenza, onerando il giudice del compito di reperire negli atti l’eventuale prova in contrario e, piu’ in generale, di effettuare tutte le verifiche occorrenti al fine di accertare se il condannato avesse avuto effettiva conoscenza del procedimento e avesse volontariamente rinunciato a proporre opposizione (Sez. 1, n. 16002 del 06/04/2006 – dep. 10/05/2006, Latovic, Rv. 233615): con il risultato di una vera e propria inversione dell’onere probatorio, non spettando infatti all’imputato dimostrare di avere ignorato l’esistenza del procedimento o del provvedimento senza sua colpa, ma al giudice provare, sulla base degli atti di causa, che l’imputato avesse avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento e che avesse volontariamente rinunciato a proporre opposizione.
3.1.1. Il primo requisito – effettiva conoscenza – e’ stato oggetto di interpretazione molto rigorosa, alla luce delle indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.
Si e’, infatti, rimarcato che, nella prospettiva dell’articolo 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, la “conoscenza effettiva” del procedimento presuppone un atto formale di contestazione idoneo ad informare l’accusato, nel piu’ breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in modo dettagliato, della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico, al fine di consentirgli di difendersi nel merito e si e’ conseguentemente precisato che occorre al riguardo sicura consapevolezza della pendenza del processo e precisa cognizione degli estremi del provvedimento (autorita’, data, oggetto), collegata alla comunicazione di un atto formale, che consenta di individuare senza equivoci il momento in cui detta conoscenza si sia verificata (Sez. 1, n. 20036 del 09/05/2006 – dep. 13/06/2006, El Aidoudi, Rv. 233864; Sez. 1, n. 14272 del 09/03/2006 – dep. 21/04/2006, Coppola, Rv. 233516; Sez. 2, n. 15903 del 14/02/2006 – dep. 09/05/2006, Ahmed ed altro, Rv. 233620).
Posto inoltre che, secondo la costante giurisprudenza della Corte Europea, “avvisare qualcuno delle azioni penali rivoltegli costituisce un atto giuridico di tale importanza da dover corrispondere a condizioni di forma e di sostanza idonee a garantire l’esercizio effettivo dei diritti dell’accusato”, non essendo sufficiente “una conoscenza vaga e non ufficiale” (Corte EDU, 12/10/1992, T. c. Italia; Corte EDU 18/05/2004, Somogyi c. Italia; Corte EDU, 09/06/2005, R.R. c. Italia), se ne e’ argomentata l’insufficienza al riguardo delle comunicazioni fornite in sede di indagini preliminari (Sez. 1, n. 10297 del 21/02/2006 – dep. 23/03/2006, Halilovic, Rv. 233515; Sez. 2, n. 8414 del 25/01/2006 – dep. 09/03/2006, Perrella, Rv. 233694), osservandosi che, in caso contrario, si rischierebbe di assimilare e sovrapporre situazioni completamente diverse e di vanificare la ratio sottesa alle decisioni della Corte Europea.
Si e’ al riguardo in particolare evidenziato che, sotto il profilo dell’effettivita’ del diritto all’autodifesa, interloquire con un soggetto diverso da quello chiamato a decidere la causa e difendersi in un momento in cui l’addebito e’ ancora fluido e provvisorio, non equivalgono al “diritto all’ascolto” di fronte a chi e’ chiamato a pronunciarsi sul merito di un’accusa tendenzialmente stabile.
Altro e’ infatti avere notizia di un (qualsiasi) atto, altro prendere davvero “conoscenza del procedimento”.
3.1.2. L’esigenza di non sovrapporre la conoscenza delle comunicazioni fornite nella fase delle indagini preliminari con l’informazione dell’esercizio dell’azione penale e’ stata desunta anche dal secondo requisito espressamente richiesto dall’articolo 175 c.p.p., comma 2: la volontaria rinuncia a proporre opposizione.
In sintesi si e’ al riguardo osservato che:
– secondo la giurisprudenza della Corte EDU, tale rinuncia puo’ bensi’ consistere in un comportamento concludente, ma questo deve essere inequivoco e rigorosamente accertato dal giudice con ogni necessaria diligenza (v. Corte EDU, 18/05/2004, Somogyi C. Italia; Corte EDU, 16/10/2002, Einhorn c. Francia; Sez. 1, n. 14272 del 9 marzo 2006; Sez. 3, n. 13215 dell’1 febbraio 2006; Sez. 5, n. 6381 del 18 gennaio 2006; Sez. 5, n. 19363 del 13 aprile 2005);
– in coerenza con tale ultima indicazione l’articolo 175 c.p.p., comma 2, nel testo risultante dalla novella del 2005, richiede che l’accertamento dei presupposti per la restituzione nel termine venga effettuato dal giudice all’esito di “ogni necessaria verifica” e non piu’ sulla base di cio’ che “risulta dagli atti” (secondo l’originaria previsione contenuta nel Decreto Legge 21 febbraio 2005, n. 17);
– la rinuncia tacita non puo’ essere desunta da una conoscenza indiretta dell’apertura di un procedimento ma deve consistere in un comportamento incompatibile con l’esercizio del diritto di proporre opposizione a decreto penale di condanna;
– il comportamento concludente, per essere tale, deve dunque essere preceduto da una comunicazione all’imputato e deve essere correlato a un provvedimento idoneo a provocare la proposizione dell’opposizione;
– l’avviso deve contenere le imputazioni contestate, la data del processo e l’indicazione delle conseguenze cui il soggetto va incontro in caso di mancata proposizione dell’opposizione, cosi’ da metterlo in condizione di scegliere consapevolmente come esercitare il proprio diritto di difesa (Sez. 1 n. 31750 del 09/05/2014, Tselovalnikova, cit; Sez. 4, n. 29977 del 19/06/2006 – dep. 12/09/2006, Hudorovic, Rv. 235238; Sez. 2, n. 25041 del 23/06/2005 – dep. 08/07/2005, Kellid, Rv. 231887).
– a tal fine puo’ assumere rilievo anche la comunicazione al difensore presso il quale l’imputato abbia eletto domicilio, purche’ l’elezione sia avvenuta “in tale prospettiva” (Sez. 1 n. 31750 del 09/05/2014, Tselovalnikova, cit.).
3.1.3. A tale ultimo riguardo pero’ la giurisprudenza di legittimita’ ha posto un paletto diretto proprio ad escludere, a priori, la possibilita’ di considerare mezzo utile di conoscenza effettiva la notifica effettuata al difensore nominato d’ufficio “salvo che la conoscenza non emerga aliunde ovvero non si dimostri che il difensore d’ufficio e’ riuscito a mettersi in contatto con l’assistito e ad instaurare con lo stesso un effettivo rapporto professionale” (in tal senso v. le gia’ citate Sez. 1, n. 31750 del 09/05/2014 – dep. 18/07/2014, Tselovalnikova, non mass.; Sez. 4, n. 991 del 18/07/2013 – dep. 13/01/2014, Auci, Rv. 257901; v. anche Sez. 6, n. 19781 del 05/04/2013 – dep. 08/05/2013, Nikolic e altro, Rv. 256229; Sez. 1, n. 24 del 14/12/2011 – dep. 04/01/2012, Hachni’, Rv. 251683; Sez. 1, n. 26618 del 07/04/2011 – dep. 07/07/2011, Balkoci, Rv. 250716; Sez. 1, n. 8225 del 10/02/2010 – dep. 02/03/2010, Zamfir, Rv. 246630; Sez. 6, n. 7080 del 03/02/2010 – dep. 22/02/2010, Mammi’, Rv. 246085; Sez. 4, n. 3618 del 26/01/2010 – dep. 28/01/2010, H., Rv. 246305; Sez. 1, n. 32678 del 12/07/2006 – dep. 03/10/2006, Somogyi, Rv. 235036; Sez. 1, n. 16002 del 06/04/2006 – dep. 10/05/2006, Latovic, Rv. 233615; Sez. 1, n. 3998 del 18/01/2006 – dep. 01/02/2006, Velinov, Rv. 233351)”.
Questi, in sintesi, i passaggi argomentativi:
– secondo la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo non esistono ostacoli di principio alla previsione negli ordinamenti nazionali di presunzioni di fatto e presunzioni di diritto, ma e’ soltanto contemplato l’obbligo degli Stati contraenti di “non oltrepassare al riguardo una soglia ragionevole” (v. Corte EDU, 07/10/1988, Salabiaku c. Francia; Sez. 1, n. 14265 del 01/03/2006 -dep. 21/04/2006, Bidinost, in motivazione);
– in armonia con tale affermazione, l’articolo 175 c.p.p., comma 2, non esclude la presunzione di conoscenza derivante dalla rituale notificazione dell’atto ma solo la possibilita’ di attribuirle valenza assoluta, imponendo al giudice di esplicitare le ragioni per le quali ritiene che una notifica ritualmente eseguita sia anche dimostrativa di una effettiva conoscenza e perche’ possa poi desumersene anche la consapevole rinuncia a comparire/impugnare (Sez. 1, n. 14265 del 01/03/2006, Bidinost, cit.);
– un tale onere motivazionale non puo’ essere soddisfatto dal mero richiamo alle presunzioni di conoscenza legate alle notificazioni effettuate a mani di un difensore nominato d’ufficio; mentre, infatti, lo stesso legislatore della novella del 2005, introducendo l’articolo 157 c.p.p., comma 8 bis, ha equiparato – ai fini della prova della “conoscenza effettiva” del procedimento -la notifica effettuata presso il difensore di fiducia a quella effettuata all’imputato personalmente (cio’ essendo ampiamente giustificato dalla natura e dalla sostanza del rapporto professionale che intercorre tra l’avvocato difensore nominato di fiducia dall’imputato e l’imputato stesso, il quale, proprio nel momento in cui da il mandato al professionista nel quadro di uno specifico procedimento penale, dimostra, o conferma, di essere effettivamente a conoscenza di tale procedimento), altrettanto non puo’ dirsi per le notifiche effettuate al difensore d’ufficio, di guisa che, operando tale scelta (da un lato quella di porre a carico del giudice l’onere di reperire negli atti l’eventuale prova della effettiva conoscenza e di motivare adeguatamente al riguardo, dall’altro quella di privilegiare il ruolo del difensore di fiducia accentuandone ulteriormente la valenza, rispetto alla difesa d’ufficio, e riconoscendo al relativo rapporto professionale un inedito rilievo specifico e concreto sotto il profilo del soddisfacimento reale di tale esigenza di “conoscenza effettiva”), “ha finito con il riconoscere implicitamente l’intrinseca debolezza delle cosiddette “presunzioni di conoscenza” legate alle notificazioni effettuate a norma dell’articolo 161 c.p.p., comma 4 e articolo 165 c.p.p., a mani di un difensore nominato di ufficio all’imputato processato in contumacia in quanto irreperibile o latitante” (v. per tali rilievi, in particolare, Sez. 1, n. 16002 del 06/04/2006, Latovic, cit.; Sez. 1, n. 3998 del 18/01/2006, Velinov, cit.).
3.1.4. Nel caso in esame il provvedimento impugnato non ha fatto corretta applicazione dei principi sinora illustrati, per le ragioni che conviene schematicamente elencare come segue:
a) ha anzitutto omesso di esplicitare le ragioni per le quali la notifica del decreto penale effettuata presso il difensore d’ufficio, eletto domiciliatario, possa ritenersi dimostrativa dell’effettiva conoscenza del processo, ma ha anzi escluso a priori di dover rendere tale motivazione, avendo negato espressamente rilevanza alla mancata conoscenza del decreto in quanto imputabile a negligenza dello stesso: cio’ in aperto contrasto con il dato positivo allora vigente che, come detto, escludeva la restituzione nel termine non nel caso di colpevole ignoranza del decreto ma, ben diversamente, in quello della volontaria rinuncia (espressa o tacita che sia) a proporre opposizione;
b) in secondo luogo ha comunque correlato la condotta elusiva del destinatario della notifica alla elezione di domicilio effettuata in una fase preprocessuale e con riferimento ad un atto – l’identificazione operata dagli agenti al momento dell’accertamento – non idoneo a consentire comunque la conoscenza del processo e ben diverso da una formale vocatio in iudicium contenente l’imputazione contestata, la data del processo e l’indicazione delle conseguenze derivanti dalla mancata proposizione dell’opposizione;
c) infine ha attribuito rilievo alla notifica effettuata presso il difensore d’ufficio in assenza di alcun elemento che potesse consentire di ritenere che questo fosse riuscito a mettersi in contatto con l’assistito e ad instaurare con lo stesso un effettivo rapporto professionale.
4. Occorre a questo punto pero’ dare atto della gia’ ricordata modifica normativa, sopravvenuta nelle more del presente giudizio.
Il riferimento e’ alla Legge 28 aprile 2014, n. 67, recante “deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio). Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili”, pubblicata nella Gazz. Uff. 2 maggio 2014, n. 100 ed in vigore dal 17 maggio 2014.
Nell’ambito di una organica riforma (cui e’ dedicato il capo 3 della legge: articoli 9 – 15) diretta ad adeguare il nostro sistema penale alla normativa convenzionale europea e alle numerosi decisioni della Corte EDU susseguitesi in materia di processo in assenza dell’imputato e per effetto della quale e’ eliminato dal codice l’istituto della contumacia, l’articolo 11, comma 6, riformula l’articolo 175 c.p.p., comma 2 nei termini gia’ sopra riferiti (par. 3), nei quali scompare ogni riferimento alla restituzione in termini per l’impugnazione della sentenza contumaciale (in quanto assorbita dalla nuova disciplina del processo in assenza) e vengono rimodulati i presupposti della restituzione nel termine per proporre opposizione avverso il decreto penale di condanna.
4.1. In proposito, occorre subito avvertire che, benche’ si tratti di jus superveniens, non puo’ comunque negarsi allo stesso incidenza, quanto meno indiretta, anche nel presente giudizio di cassazione, trattandosi di valutare se, sia pure nel mutato contesto normativo, sussistano o meno i presupposti per la chiesta restituzione nel termine per proporre opposizione: valutazione che, per il principio tempus regit actum, necessariamente andrebbe compiuta dal giudice del rinvio con riferimento alla normativa vigente alla data del provvedimento che sara’ chiamato ad emettere, di guisa che, in astratto, ancorche’ alla stregua della precedente normativa tali presupposti fossero da ritenere nella specie sussistenti, la richiesta dovrebbe nondimeno essere negata se, alla stregua della nuova, essi invece dovessero ritenersi insussistenti, cio’ ponendosi altresi’ in questa sede, in tale ipotesi, quanto meno per evidenti ragioni di economia processuale, quale ragione di conferma del provvedimento impugnato e, quindi, di rigetto del ricorso.
4.2. Cio’ premesso, ritiene pero’ questo Collegio doversi escludere che alla innovazione testuale dell’articolo 175 c.p.p., comma 2, possa assegnarsi rilievo tale da scardinare, in senso regressivo rispetto alle garanzie processuali assicurate all’imputato, i principi elaborati dalla giurisprudenza con riferimento alla precedente formulazione.
4.2.1. Se e’ vero, infatti, che la nuova formulazione testuale non ripropone gli indici testuali che chiaramente deponevano per una presunzione di non conoscenza effettiva del provvedimento e per l’attribuzione al giudice dell’onere di motivare adeguatamente l’effettiva conoscenza e la volontaria rinuncia all’opposizione (la “non conoscenza effettiva” del provvedimento, infatti, e’ adesso presupposto della restituzione nel termine, nella precedente invece costituiva, insieme con la “volontaria rinuncia a proporre impugnazione”, condizione ostativa alla restituzione il cui diritto era in sostanza a priori presunto; inoltre nella nuova formulazione e’ stato eliminato l’ultimo inciso che onerava il giudice di compiere “ogni necessaria verifica”), e’ anche vero pero’ che trarne per cio’ solo un regresso alla originaria previsione di un onere per la parte di provare la mancata effettiva conoscenza del provvedimento – prova negativa spesso assai difficile, se non diabolica – porrebbe la norma in insanabile contrasto con le norme della Convenzione come interpretate dalla Corte europea per i diritti dell’uomo.
Giova in proposito rammentare che, secondo noto principio costantemente affermato dalla Corte Costituzionale a partire dalle note sentenze gemelle del 2007, nn. 348 e 349, e con numerose successive pronunce, il giudice comune ha il dovere di “applicare il diritto nazionale conformemente alla Convenzione” e di “interpretare detta legge in modo conforme alla CEDU per come essa vive nella giurisprudenza della Corte europea”; a tal fine secondo la costante giurisprudenza costituzionale, il giudice comune deve anzitutto individuare la norma della Convenzione applicabile alla fattispecie sottoposta al suo esame e, nel verificare se essa sia vulnerata dalla disposizione interna, cio’ deve fare avendo riguardo alla norma CEDU quale risulta dall’interpretazione della Corte di Strasburgo (v. Corte cost. 22 luglio 2011, n. 236, contenente una completa rassegna delle pronunce che, a partire dalle sentenze 24 ottobre 2007, n. 348 e n. 349 del 2007, hanno affermato detto principio). Egli non puo’ “sindacare l’interpretazione della Convenzione fornita dalla Corte di Strasburgo”, che deve applicare nel significato attribuitole da quest’ultima, avendo tuttavia riguardo alla “sostanza di quella giurisprudenza”, e dunque potendo in tal senso giovarsi degli specifici margini di apprezzamento riservati al giudice nazionale (Corte cost. 26 novembre 2009, n. 311; 22 luglio 2011, n. 236, cit).
Tale dovere opera “”per quanto possibile”, e quindi solo nei limiti in cui detta interpretazione conforme sia resa possibile dal testo della stessa legge”, che il giudice non puo’ violare, essendo ad essa “pur sempre soggetto”, con la conseguenza che qualora rilevi un contrasto della norma interna con la norma convenzionale, al quale non possa porre rimedio mediante l’interpretazione conforme, e’ tenuto a sollevare questione di legittimita’ costituzionale della prima, in riferimento all’articolo 117 Cost., comma 1, poiche’ e’ privo del potere di non applicare la disposizione interna.
Orbene, proprio con riferimento ai predetti aspetti di disciplina che sembrerebbero maggiormente incisi dalla nuova formulazione, trovasi ripetutamente affermato nella giurisprudenza della Corte EDU il principio per cui l’onere della prova dell’intenzione dell’imputato non comparso di sottrarsi alla giustizia o che la sua assenza non dipenda da cause di forza maggiore non puo’ gravare sullo stesso (v. Corte EDU, 18/10/2006, Hermi c. Italia, ric. n. 18114/02, 64; Corte EDU, 12/02/1985, Colozza c. Italia, ric. n. 89/A, 30), evidenziandosi altresi’ come in caso di contestazione “non manifestamente priva di serieta’” sulla conoscenza della data del processo da parte dell’imputato, e’ compito delle autorita’ interne procedere agli accertamenti necessari (v. Corte EDU, 18/10/2006, Hermi c. Italia, cit., 65; Corte EDU, 18/05/2004, Somogyi c. Italia, ric. n. 67972/01, 72).
4.2.2. Analogamente deve dirsi quanto alla possibilita’ di desumere dalla notifica dell’atto al difensore d’ufficio presso cui l’imputato aveva eletto domicilio in fase preprocessuale, prova della “conoscenza effettiva” del provvedimento.
Indice sistematico di una possibile riconsiderazione dell’ipotesi anche agli effetti in esame potrebbe rinvenirsi dalle innovazioni introdotte in tema di processo in assenza e segnatamente dalla previsione di ipotesi tipizzate in presenza delle quali e’ legittimo procedere all’udienza preliminare in assenza dell’imputato (articolo 426 bis c.p.p. come sostituito dalla Legge 28 aprile 2014, n. 67, articolo 9, comma 2).
Tra tali ipotesi e’, infatti, contemplata adesso espressamente anche quella che l’imputato “nel corso del procedimento abbia dichiarato o eletto domicilio” (articolo 420 bis c.p.p., comma 2).
Come e’ stato evidenziato in dottrina, trattasi di ipotesi che possono autorizzare solo una presunzione di conoscenza “non qualificata”, in quanto riferita all’esistenza di un procedimento a carico dell’imputato e non al provvedimento che instaura l’udienza preliminare, e che consente pertanto solo una presunzione generica di conoscenza del provvedimento di fissazione dell’udienza preliminare (trattasi a ben vedere di una triplice presunzione: dal fatto sintomatico si presume la conoscenza del procedimento, dalla conoscenza del procedimento si presume la conoscenza dell’udienza, dalla conoscenza dell’udienza si presume la volontarieta’ della mancata comparizione), superabile ove l’imputato originariamente non comparso dimostri l’assenza di colpa nella mancata conoscenza della celebrazione del processo, ovvero della citazione (articolo 420 bis c.p.p., comma 4), con gli effetti restitutori previsti dalla norma.
Una tale impostazione – con il ritorno ad un regime in cui i rimedi restitutori a disposizione dell’imputato erroneamente considerato assente, sono assoggettati al previo soddisfacimento di un onere probatorio gravante proprio su quest’ultimo, che potrebbe risultare in non pochi casi, in concreto, eccessivamente gravoso – suscita pero’ dubbi di compatibilita’ con i principi elaborati dalla Corte di Strasburgo, quali sopra rammentati.
Dubbi che, almeno con riferimento all’istituto della restituzione nel termine quale disciplinato dal nuovo articolo 175 c.p.p., comma 2, nella residua ipotesi ivi prevista, possono e debbono condurre a negare tuttora la possibilita’ di inferire prova della conoscenza effettiva del decreto penale di condanna e, soprattutto, della volonta’ di rinunciare a proporre opposizione, dalla mera elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio in occasione di un atto d’indagine del tutto generico e ancora indeterminato nei suoi possibili esiti (quale – nella specie – il verbale di identificazione in occasione dell’accertamento mediante etilometro).
Cio’ in virtu’ di una doverosa interpretazione doverosamente conforme all’articolo 6 CEDU quale vivente nella Corte europea dei diritti dell’uomo, interpretazione resa possibile, anche con riferimento al nuovo testo dell’articolo 175 c.p.p., comma 2, proprio dal fatto che, a differenza delle nuove norme in tema di processo in assenza, esso, limitato ora al solo caso della opposizione a decreto di penale di condanna, non ne ripete la tipizzazione dei casi di presunzione di conoscenza ma anzi, al di la’ della diversa modulazione sintattica di cui s’e’ gia’ detto, conserva importanti indici testuali rispetto ai quali permane valida l’elaborazione giurisprudenziale maturata con riferimento alla precedente formulazione.
Ed infatti:
– anche secondo la nuova formulazione, ai fini della restituzione nel termine, si richiede la non conoscenza del “provvedimento” (ossia del decreto penale di condanna), non del “procedimento”;
– cio’ sembra indicativo della necessita’ di un quid pluris rispetto a un mero elemento sintomatico della conoscenza del procedimento e, correlativamente, della insufficienza del generico legame inferenziale ipotizzabile tra conoscenza del procedimento e conoscenza del provvedimento;
– tanto meno puo’, a tal fine, apparire sufficiente l’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio; ed invero, nel caso dell’elezione di domicilio, il fondamento logico del supposto legame inferenziale – quello cioe’ che consente di passare dalla conoscenza del procedimento lato sensu intesa (che tale elezione autorizza), alla conoscenza del provvedimento (che si tratta di accertare) -poggia sulla presunzione dell’esistenza di un rapporto fiduciario fra il domiciliatario e l’imputato, “in virtu’ del quale il primo si impegna, nei confronti del secondo, a ricevere gli atti a questo destinati e a tenerli a sua disposizione” (cfr., in motivazione, Sez. U, n. 41280 del 17/10/2006 – dep. 18/12/2006, Clemenzi); una tale presunzione, pero’, se, come detto, puo’ essere ragionevolmente affermata in presenza della nomina di un difensore di fiducia, molto meno appare plausibile in presenza di un difensore d’ufficio, come tale evidentemente nominato dall’autorita’ procedente secondo criteri che, ovviamente, prescindono del tutto dall’esistenza di rapporti di fiducia e, anzi, persino di conoscenza, con l’indagato (rimangono in tal senso pienamente valide le considerazioni svolte nei precedenti di Sez. 1, n. 16002 del 06/04/2006, Latovic, cit; Sez. 1, n. 3998 del 18/01/2006, Velinov, cit., gia’ sopra richiamate al par. 3.1.3, che per tal motivo richiedono in tali casi che si dimostri, aliunde, che il difensore d’ufficio e’ riuscito a mettersi in contatto con l’assistito e ad instaurare con lo stesso un effettivo rapporto professionale);
– la correttezza di una tale impostazione appare, infine, avvalorata dalla tuttora rimarcata esigenza, perche’ possa negarsi la restituzione nel termine, che risulta la volontaria rinuncia dell’imputato a proporre opposizione: non basta ritenere dimostrata una conoscenza effettiva del provvedimento (o, se si preferisce, indimostrata la sua non conoscenza effettiva), ma occorre anche poter affermare che, avendone tale effettiva conoscenza, l’imputato abbia volontariamente rinunciato alla opposizione;
– premesso che, al riguardo, anche l’attuale formulazione della norma – in parte qua sovrapponibile a quella precedente – configurando tale presupposto nella sua struttura logica come elemento ostativo alla restituzione nel termine, sembra escludere oneri probatori negativi in capo al richiedente ma piuttosto onerare il giudice della relativa verifica, non puo’ non ribadirsi che, a tal fine, in conformita’ alla gia’ ricordata giurisprudenza della Corte europea, la rinuncia tacita non puo’ essere desunta da una conoscenza indiretta dell’apertura di un procedimento ma deve consistere in un comportamento incompatibile con l’esercizio del diritto di proporre opposizione a decreto penale di condanna; il comportamento concludente, per essere tale, deve dunque essere correlato a un provvedimento idoneo a provocare la proposizione dell’opposizione; a tal fine, puo’ assumere rilievo anche la comunicazione al difensore presso il quale l’imputato abbia eletto domicilio, purche’ l’elezione sia avvenuta “in tale prospettiva” (Sez. 1 n. 31750 del 09/05/2014, Tselovalnikova, cit.);
– in tale contesto, perde decisivo rilievo, almeno nell’ipotesi qui esaminata di elezione di domicilio presso difensore d’ufficio, la questione posta se la nuova formulazione dell’articolo 175 c.p.p., comma 2 comporti un’inversione dell’onere della prova rispetto allo schema precedente; ove anche cio’ possa ritenersi, non potrebbe comunque negarsi che rilevante argomento indiziario della mancata conoscenza effettiva del provvedimento da impugnare (decreto penale di condanna), idoneo ad assolvere a tale onere, possa ricavarsi proprio dal fatto che la notifica e’ stata effettuata al difensore d’ufficio domiciliatario (circostanza che, come e’ stato detto, rende la mancata effettiva conoscenza “verosimile non fosse altro che, per quanto avviene nella pratica quotidiana, e’ del tutto probabile l’assenza di contatti tra l’indagato e/o l’imputato ed il difensore nominato d’ufficio”: Sez. 4, n. 991 del 18/07/2013, Auci, cit.); per converso, gravare l’imputato, in tal caso, di ulteriori oneri probatori si tradurrebbe nell’imposizione a suo carico della prova di un fatto negativo, la non effettiva conoscenza, oltre modo gravosa, se non impossibile, in palese contrasto con i principi ripetutamente affermati dalla giurisprudenza della Corte EDU.
4.3. Resta infine da rimarcare che, comunque, anche rispetto alla nuova disciplina, non possono valere a fondare il diniego della restituzione nel termine le considerazioni svolte nel provvedimento impugnato, in quanto, come detto, lungi dal ritenere dimostrata l’effettiva conoscenza del provvedimento da parte dell’imputato e la sua tacita volonta’ di rinunciare all’opposizione, ha puramente e semplicemente negato rilevanza alla mancata conoscenza del decreto in quanto imputabile a negligenza dello stesso: cio’ in aperto contrasto anche con la nuova formulazione della norma che, come la precedente, esclude la restituzione nel termine non nel caso di colpevole ignoranza del decreto ma, ben diversamente, in quello della volontaria rinuncia (espressa o tacita che sia) a proporre opposizione, a sua volta presupponente la conoscenza effettiva del provvedimento.
5. Va quindi disposto l’annullamento dell’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Rimini per nuovo esame della richiesta di restituzione nel termine.

Annulla il provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Rimini, per nuovo esame.