Corte di Cassazione, sezione I civile, ordinanza 13 luglio 2017, n. 17329

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere

Dott. FERRO Massimo – Consigliere

Dott. TERRUSI Francesco – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 12460/2012 proposto da:

(OMISSIS) S.p.a., sostituita dalla interveniente (OMISSIS) S.p.a. – quale procuratrice di (OMISSIS) S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura speciale per Notaio dott.ssa (OMISSIS) di (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

Fallimento (OMISSIS) S.r.l., in persona del curatore (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4560/2011 della CORTE D’APPELLO di ROMA, pubblicata il 31/10/2011;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/04/2017 dal cons. FRANCESCO TERRUSI.

FATTO E DIRITTO

Rilevato che:

(OMISSIS) s.p.a. propose domanda di insinuazione al passivo del fallimento di (OMISSIS) s.r.l., facendo valere un credito con rango ipotecario derivante da mutuo fondiario;

il credito venne ammesso con esclusione del privilegio perche’ il bene ipotecato non era (piu’) compreso nel patrimonio della fallita;

il tribunale di Roma rigetto’ l’opposizione allo stato passivo proposta da (OMISSIS) s.p.a. e il gravame di questa veniva a sua volta rigettato dalla corte d’appello di Roma, con sentenza in data 3111-2011, avverso la quale e’ adesso proposto ricorso per cassazione in tre motivi, ai quali la curatela resiste con controricorso.

Considerato che:

ai sensi dell’articolo 111 c.p.c., e’ intervenuta volontariamente (OMISSIS) s.p.a., procuratrice di (OMISSIS) s.r.l., cessionaria dei crediti in blocco della banca (OMISSIS), compreso quello di cui e’ causa;

il successore a titolo particolare ex articolo 111 c.p.c., puo’ intervenire nel giudizio di legittimita’, per esercitare il potere di azione che gli deriva dall’acquistata titolarita’ del diritto controverso, solo quando non sia costituito il dante causa, altrimenti determinandosi un’ingiustificata lesione del suo diritto di difesa (v. Cass. n. 1163816), in altre parole, il successore puo’ tempestivamente impugnare per cassazione la sentenza di merito, o costituirsi in luogo dal dante causa, ma non anche intervenire nel giudizio di legittimita’, mancando una espressa previsione normativa, riguardante la disciplina di quell’autonoma fase processuale, che consenta al terzo la partecipazione al giudizio con facolta’ di esplicare difese;

invero, in sede di legittimita’, sono parti necessarie quelle che hanno partecipato al giudizio di merito (cfr. Cass. n. 5759-16);

l’intervento di (OMISSIS) s.p.a. e’ quindi inammissibile;

in ordine al merito:

(i) col primo motivo la ricorrente, denunziando la violazione e falsa applicazione della L. Fall., articoli 93 e 95, degli articoli 38 e 39 del T.u.b., e dell’articolo 2808 c.c., censura la sentenza per aver respinto il gravame in base alla natura “volontaria” dell’ipoteca collegata al mutuo fondiario e alla differenza esistente rispetto ai crediti privilegiati, senza soffermarsi invece sulla particolarita’ del mutuo fondiario e sull’inscindibilita’ tra il credito da esso nascente e il grado ipotecario spettante per legge;

(ii) col secondo motivo deduce il vizio di motivazione a misura di avere la corte territoriale ridotto la questione alla mera differenza tra i crediti privilegiati e i crediti ipotecari: in tal senso l’impugnata sentenza si sarebbe limitata a menzionare la sola decisione n. 16060-01 di questa Corte, appunto replicante la distinzione suddetta, senza considerare invece gli orientamenti successivi a proposito della non necessita’ della presenza del bene ipotecato nella massa attiva al fine dell’ammissione al passivo di crediti ipotecari;

(iii) col terzo motivo denunzia la nullita’ della sentenza per violazione dell’articolo 112 c.p.c., non avendo la corte d’appello pronunziato sulla domanda subordinata tesa a ottenere l’ammissione in via ipotecaria con riserva della effettiva esistenza dei beni ipotecati – o del relativo pretium – al momento del riparto;

i primi due motivi possono essere esaminati unitariamente in quanto relativi alla medesima questione della possibilita’ o meno di riconoscere, in sede di ammissione al passivo fallimentare, il privilegio ipotecario ancorche’ il bene ipotecato non sia presente, al momento dell’insinuazione, nel patrimonio del fallito;

si tratta di questione giuridica, refrattaria, come tale, alla denunzia del vizio motivazionale di cui al secondo motivo di ricorso;

il primo motivo e’ fondato, sebbene nei distinti termini di seguito esposti; e cio’ assorbe il secondo;

non rileva, in ordine al tema sotteso dal ricorso, la particolarita’ del mutuo fondiario, perche’ la questione del rapporto tra la prelazione e il bene al momento della insinuazione si pone in identico modo, per gli effetti stabiliti dall’articolo 2808 c.c., quale che sia la ragion d’essere dell’ipoteca;

dall’esame congiunto della sentenza e del ricorso emerge che il complesso immobiliare oggetto di garanzia ipotecaria era stato alienato dalla fallita e che il relativo atto di compravendita era stato oggetto di azione revocatoria fallimentare, accolta in primo grado;

da questo punto di vista e’ pacifico che il bene gravato non era presente nella massa attiva al momento della verifica del credito;

il fallimento di (OMISSIS) era stato dichiarato, pero’, nell’anno 2002, e sempre nel 2002 era stata presentata la domanda di insinuazione;

l’attuale testo della L. Fall., articolo 93, impone al creditore di indicare nel ricorso, tra l’altro, l’eventuale titolo di prelazione con “la descrizione del bene sul quale la prelazione si esercita, se questa ha carattere speciale”;

non questo testo viene in questione nel caso di specie, sebbene quello di cui alla versione originaria della norma;

l’articolo 93, in versione ratione temporis applicabile, non contemplava un eguale onere, giacche’ la domanda andava associata all’indicazione pura e semplice della “indicazione della somma, del titolo da cui deriva, delle ragioni di prelazione e dei documenti giustificativi”;

per tale motivo questa Corte, con riguardo al citato testo della legge fall., ha affermato il principio per cui l’ammissione al passivo di un credito in via ipotecaria non presuppone che il bene oggetto dell’ipoteca sia attualmente presente alla massa fallimentare, non potendosene escludere la sua successiva acquisizione (Cass. n. 456503);

il principio e’ sintonico a quanto ritenuto dalle sezioni unite nella sentenza evocata dal giudice a quo, essendo stato anche in essa evidenziato che l’ammissione al passivo fallimentare di un credito in via privilegiata non presuppone, ove si tratti di privilegio speciale su determinati beni, che questi siano gia’ presenti nella massa, non potendosi escludere la loro acquisizione successiva all’attivo fallimentare; ne consegue che e’ a tal fine sufficiente, in sede di verifica dello stato passivo, l’accertamento dell’esistenza del credito e della correlativa causa di prelazione, dovendosi demandare alla successiva fase del riparto la verifica della sussistenza o meno dei beni stessi, da cui dipende l’effettiva realizzazione del privilegio speciale (v. Cass. Sez. U n. 16060-01);

e’ del tutto irrilevante sottolineare che la decisione ultima citata sia stata adottata in fattispecie di privilegio speciale, e non di ipoteca; tale circostanza non giustifica affatto la conclusione incoerentemente sostenuta dalla corte d’appello di Roma, in quanto la questione devoluta atteneva alla separazione di competenze tra giudice della verifica del passivo e giudice del riparto;

la sentenza delle sezioni unite sopra citata e’ infatti intervenuta in un dibattito che a quel tempo vedeva talune decisioni nettamente orientate a considerare estranea alla cognizione del giudice del riparto ogni valutazione riguardante il singolo credito; sicche’ infine la questione devoluta era sempre e soltanto quella se fosse necessaria l’effettiva e attuale esistenza del bene ai fini dell’ammissione al passivo, ovvero se fosse possibile ammettere al rango privilegiato il credito, postergando il controllo sulla sussistenza o meno del bene, sul quale cade il privilegio, alla fase della graduazione dei crediti finalizzata al riparto;

tale questione, trovando alimento nella medesima disciplina di cui al citato articolo 93, nel cui contesto il creditore, nella domanda di insinuazione, deve indicare il titolo e la misura del suo credito, e, se trattasi di credito privilegiato, le ragioni della prelazione, si pone in identico modo per il privilegio speciale e per l’ipoteca;

l’impugnata sentenza va quindi cassata con rinvio alla medesima corte d’appello, diversa sezione, la quale provvedera’ a nuovo esame uniformandosi al principio di diritto sopra esposto;

resta assorbito il terzo motivo;

Il giudice del rinvio provvedera’ anche sulle spese del processo svoltosi in questa sede di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile l’intervento di (OMISSIS) s.p.a.; accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri, cassa l’impugnata sentenza e rinvia anche per le spese del giudizio di cassazione, alla corte d’appello di Roma.