Corte di Cassazione, S.U.P., sentenza 17 marzo 2015, n. 11170. Il curatore fallimentare non è legittimato a proporre impugnazione contro il provvedimento di sequestro adottato ai sensi dell’art. 19 del D.lgs. 231/2001. La verifica delle ragioni dei terzi al fine di accertarne la buona fede spetta al giudice penale e non al giudice fallimentare.

REPUBBLICA ITALIANA

RITENUTO IN FATTO

1. Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bologna, con ordinanza del 4 maggio 2012, disponeva in danno, fra gli altri, di (OMISSIS) s.p.a. e (OMISSIS) s.p.a. il sequestro preventivo finalizzato alla confisca, anche per equivalente, di ingenti somme di danaro ai sensi degli articoli 19 e 53 del decreto legislativo n. 231 del 2001; per (OMISSIS) veniva ipotizzato (capo di imputazione F-bis) l’illecito di cui all’articolo 25 ter, lettera l), del predetto decreto, ovvero la violazione dell’articolo 2632 c.c., – formazione fittizia di capitali – mentre per (OMISSIS) era contestata la violazione della lettera r), dello stesso decreto (capo di imputazione R), ovvero l’aggiotaggio. I reati-presupposto sarebbero stati commessi dagli organi apicali delle due societa’.

Il Tribunale del riesame di Bologna, con ordinanze del 29 giugno 2012, annullava i decreti di sequestro preventivo per la ritenuta causa di esonero da responsabilita’ prevista dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 5, comma 2, ovvero per non avere le due societa’ ricavato alcun profitto dalle operazioni incriminate poste in essere ad esclusivo vantaggio degli indagati, vertici apicali delle stesse.

Tali decisioni, su ricorso del Pubblico Ministero, venivano annullate dalla Corte di cassazione, Sesta Sezione penale, con sentenze del 22 maggio 2013, per erronea applicazione del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, citato articolo 5, comma 2, essendo stato ritenuto ravvisabile nella vicenda, insieme all’interesse delle persone fisiche indagate al conseguimento di benefici personali, un concorrente vantaggio dell’ente determinato dall’incremento artificioso del capitale, e per non aver considerato la c.d. confisca in funzione di riequilibrio di cui all’articolo 6, comma 5, del Decreto n. 231 del 2001, consentita anche in caso di esclusione di responsabilita’ amministrativa dell’ente.

Sennonche’, pochi giorni prima – 16 aprile 2013 – della decisione della Cassazione la (OMISSIS) e la (OMISSIS) erano ammesse al concordato preventivo; cio’ induceva il Pubblico Ministero a modificare, nel corso dell’udienza preliminare del giorno 1 giugno 2013, le imputazioni nei confronti degli indagati, ai quali veniva contestata la violazione della L.F., articolo 236, comma 2, n. 1, e articolo 223, comma 2, sul presupposto che la commissione dei reati societari contestati – violazione degli articoli 2621, 2622 e 2632 c.c. – aveva concorso a cagionare il dissesto, ed a lasciare invariati i capi di incolpazione – F-bis e R – nei confronti delle due societa’.

2. Il 22 luglio 2013 il Tribunale del riesame di Bologna, quale giudice di rinvio, ripristinava il sequestro preventivo in danno delle due societa’ ritenendo irrilevante l’ammissione delle stesse al concordato preventivo ed il conseguente mutamento delle imputazioni a carico degli organi apicali delle stesse. In particolare il Tribunale rilevava che il capo F-bis era rimasto immutato e che, pertanto, la responsabilita’ dell’ente – (OMISSIS) – era riconducibile sempre all’articolo 2632 c.c., in applicazione del principio di autonomia della responsabilita’ dell’ente di cui al piu’ volte richiamato Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 8.

3. In data 1 agosto 2013 le due societa’ venivano dichiarate fallite dal Tribunale di Bologna ed il Pubblico Ministero, all’udienza del 28 gennaio 2014, precisava di nuovo le imputazioni a carico degli indagati organi apicali delle societa’, ai quali veniva contestata la violazione della L.F., articolo 223, comma 2, n. 1.

Le ordinanze di ripristino del sequestro preventivo emesse dal Tribunale del riesame il 22 luglio 2013 venivano impugnate, con ricorso per cassazione, dalle curatele delle due societa’ fallite, le quali presentavano anche una istanza al G.i.p. del Tribunale di Bologna di revoca del sequestro.

La Seconda Sezione penale della Corte di cassazione, con sentenze del 15 aprile 2014, rigettava i ricorsi, ritenendo infondati i motivi concernenti la pretesa insussistenza del profitto confiscabile.

La sentenza (OMISSIS) non affrontava i problemi posti dai fatti sopravvenuti, ed in particolare le conseguenze della dichiarazione di fallimento e del conseguente mutamento delle imputazioni agli indagati organi apicali delle due societa’, la caducazione del titolo di reato legittimante la responsabilita’ dell’ente, nonche’ la tutela effettiva dei terzi creditori di buona fede, sostenendo che gli stessi erano stati tardivamente dedotti e si sarebbero dovuti far valere mediante apposita istanza di revoca.

La sentenza (OMISSIS) sembrava, invece, rinviare la decisione sui diritti dei terzi in buona fede al momento della disposizione della confisca, visto che proprio alla decisione di confisca il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, ricollega la clausola di salvezza dei diritti acquisiti dai terzi, in modo da poter tenere conto anche degli esiti della procedura concorsuale.

4. Intanto prima di queste due ultime decisioni della Corte di cassazione, il G.i.p. del Tribunale di Bologna, con provvedimento del 20 dicembre 2013, accoglieva l’istanza di revoca del sequestro proposta dalle curatele perche’ gli effetti del sequestro erano garantiti dalla procedura fallimentare; il G.i.p., inoltre, demandava agli organi del fallimento l’accertamento della possibile mancanza di buona fede dei creditori insinuati.

Il G.i.p., richiamando alcuni principi dettati in tema di rapporti tra sequestri/confisca e procedure concorsuali dalla sentenza Sez. U, n. 29951 del 24/05/2004, Focarelli, rilevava che nel caso di specie il sequestro non era finalizzato ad impedire la circolazione di un bene intrinsecamente illecito, cosicche’ non poteva escludersi che l’intervento della procedura fallimentare potesse costituire un fatto sopravvenuto determinante il venir meno delle condizioni di applicabilita’ della misura; d’altra parte si poteva anche ritenere che il risultato del sequestro – spossessamento del reo del profitto dell’illecito -potesse essere raggiunto con uno strumento diverso quale l’apertura della procedura fallimentare.

Infine il Tribunale di Bologna, quale giudice di appello del provvedimento di revoca del sequestro del G.i.p., accoglieva, con l’ordinanza del 18 febbraio 2014, l’impugnazione del Pubblico Ministero e disponeva il ripristino della misura cautelare reale.

Il Tribunale, in particolare, rilevava la inidoneita’ della procedura fallimentare ad assorbire la funzione della misura cautelare reale e poneva in evidenza la sub-valenza delle ragioni dei terzi creditori rispetto alle esigenze di tutela della collettivita’; ricordava, infine, il Tribunale, la natura obbligatoria dei sequestri, e della conseguente confisca, di cui al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19. Non discuteva, invece, il Tribunale le questioni relative alla caducazione dei reati legittimanti il sequestro a seguito della modifica delle imputazioni perche’ non devolute al G.i.p. con la istanza di revoca.

5. Avverso quest’ultima ordinanza hanno proposto ricorso per cassazione le curatele delle societa’ (OMISSIS) e (OMISSIS), tramite gli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), ed hanno dedotto la violazione di legge – violazione dell’articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b), – sotto vari profili che di seguito verranno sommariamente illustrati.

Ulteriori argomenti a sostegno dei motivi dedotti sono contenuti nella memoria difensiva depositata il 24 luglio 2014.

5.1. Con il primo motivo di ricorso e’ stata dedotta la violazione del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 2, 5, 19 e 53, nonche’ articolo 25 Cost., e articolo 321 c.p.p., commi 1 e 2, perche’ erroneamente era stata ritenuta la responsabilita’ dell’ente in difetto di un reato presupposto – essendo stato il capo F modificato a seguito della dichiarazione di fallimento delle societa’ – e per essere stato applicato il sequestro ad una fattispecie che non lo consente – bancarotta societaria -. Si rilevava, inoltre, che la pretesa intempestivita’ della denuncia di tale vizio era insussistente perche’ la modifica della imputazione di cui al capo F, da violazione dell’articolo 2632 c.c., a bancarotta di cui alla L.F., articolo 223, comma 2, n. 1, era intervenuta all’udienza del 28 gennaio 2014, ovvero dopo la presentazione dell’istanza di revoca, e che, comunque, la verifica del sopravvenuto venir meno di una condizione genetica di legittimita’ della misura era doverosa per il giudice della impugnazione.

E’ doveroso ricordare che mentre il capo F, contestato agli organi apicali della societa’, era stato modificato nel senso innanzi indicato, il capo F-bis, contestato alla (OMISSIS) e che rimanda al capo F, non era stato modificato, cosicche’ in tale ultimo capo di imputazione non vi e’ piu’ alcun riferimento ad un reato societario, essendo stato quest’ultimo assorbito nel reato fallimentare; ed appare anche opportuno ricordare che mentre i reati societari rientrano nell’elenco dei reati-presupposto che consentono di verificare e ritenere la responsabilita’ dell’ente, i reati fallimentari non sono compresi nel predetto elenco di cui al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 25 ter.

Infine le ricorrenti rilevavano l’erroneo richiamo al principio di autonomia delle sanzioni dell’ente di cui al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 8; bisogna, pero’, rilevare che il richiamo a tale principio non e’ contenuto nella ordinanza impugnata, ma in altro precedente provvedimento – ordinanza del Tribunale del riesame del 22 luglio 2013 -, costituente oggetto di diverso procedimento incidentale.

5.2. Con il secondo motivo e’ stata dedotta la violazione del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 22, 34, 35 e 50, nonche’ articoli 273 e 321 c.p.p., per essere stato adottato il sequestro sul presupposto di illeciti amministrativi collegati a ipotesi di reato prescritte.

La mancanza delle condizioni di applicabilita’ delle misure imporrebbe, ai sensi dell’articolo 45, del decreto citato, dettato, per precisione, per le misure interdittive, ma ritenuto applicabile dai ricorrenti anche a quelle ablatorie, la revoca del sequestro.

La prescrizione riguarderebbe alcune operazioni di formazione fittizia di capitale ed alcune manovre di aggiotaggio, con conseguente riduzione del quantum sequestrabile.

5.3. Con il terzo motivo e’ stata dedotta la violazione del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187, e successive modifiche (T.U.I.F.) e articolo 2641 c.c., che subordinano l’adozione della confisca per equivalente alla individuazione di un profitto confiscabile.

5.4. Con il quarto motivo di ricorso, infine, le ricorrenti hanno dedotto la violazione del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, per l’omesso giudizio di bilanciamento fra le ragioni del fallimento, e segnatamente quelle dei creditori di buona fede, e quelle afferenti alla pretesa punitiva dello Stato.

Secondo le societa’ ricorrenti, una volta dichiarato il fallimento, la pretesa ablatoria dello Stato non entrerebbe piu’ in conflitto con l’autore del reato, ma con la garanzia patrimoniale dei creditori e con l’interesse pubblico all’esercizio dell’impresa.

Il problema, che deve essere risolto con un bilanciamento tra le divergenti esigenze dinanzi indicate, consiste nella esigenza che non si arrechi un pregiudizio ai creditori in buona fede e di evitare che, mediante le procedure concorsuali e liquidative, l’autore del reato o l’ente rientrino in possesso del profitto illecito.

Secondo le ricorrenti le fonti normative che impongono il predetto bilanciamento andrebbero ricercate nella clausola di salvaguardia dell’articolo 19 – “salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede” – del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, nel coordinamento delle norme del citato decreto con la L.F., articoli 51 e 168, disposizioni che non consentono azioni cautelari ed esecutive dei singoli in pendenza della procedura fallimentare, e nella piu’ recente legislazione antimafia, secondo la quale e’ prevalente l’aggiudicazione del bene nell’ambito della esecuzione singolare sulla misura di prevenzione.

Siffatta interpretazione troverebbe conferma nella sentenza delle Sezioni Unite Focarelli del 2004, citata, che ha sancito la prevalenza della confisca soltanto quando si tratti di cose intrinsecamente pericolose.

La confisca, anche per equivalente, Decreto Legislativo n. 231 del 2001, ex articolo 19, pur essendo obbligatoria, non ha per oggetto cose intrinsecamente pericolose, dal momento che la sua funzione e’ quella di uno strumento volto a ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato presupposto, i cui effetti, appunto economici, sono comunque andati a vantaggio dell’ente collettivo, che finirebbe in caso contrario per conseguire un profitto geneticamente illecito (cosi’ Sez. U, n. 26654 del 27/03/2008, Fisia Italimpianti).

Ne consegue che alla confisca Decreto Legislativo n. 231 del 2001, ex articolo 19, non dovrebbe essere applicato il principio dettato dalla richiamata sentenza Focarelli, in tema di sequestro funzionale alla confisca obbligatoria della res intrinsecamente pericolosa, ma quello dettato per l’ipotesi di sequestro funzionale alla confisca facoltativa, “secondo il quale e’ consentito il sequestro preventivo alla confisca facoltativa di beni provento di attivita’ illecita dell’indagato e di pertinenza dell’impresa dichiarata fallita, a condizione che il giudice, nell’esercizio del potere discrezionale dia motivatamente conto della prevalenza delle ragioni sottese alla confisca rispetto a quelle attinenti alla tutela dei legittimi interessi dei creditori nella procedura fallimentare” (cosi’ la sentenza Focarelli cit.).

6. Su richiesta delle curatele ricorrenti, che hanno denunciato contrasti della giurisprudenza di legittimita’ in ordine ai problemi posti con l’ultimo motivo di ricorso, il Primo Presidente, con decreto in data 6 maggio 2014, ha fissato l’odierna udienza dinanzi alle Sezioni Unite per la discussione della causa.

Si e’ ritenuto riscontrabile un contrasto di giurisprudenza in ordine alla necessita’ di procedere ad una valutazione comparativa tra le ragioni della curatela fallimentare, e segnatamente dei creditori in buona fede, e la pretesa punitiva dello Stato prima di disporre il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente, con specifico riferimento alla ipotesi prevista dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, comma 2, con riguardo ai beni acquisiti o acquisibili alla massa attiva di un fallimento

7. Il Procuratore generale di udienza, nel concludere per il rigetto dei ricorsi, ha sostenuto che per disporre il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente a norma del Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231, articolo 19, comma 2, con riferimento a beni di pertinenza della massa attiva di un fallimento, il giudice penale deve limitarsi ad accertare la confiscabilita’ dei cespiti, senza prendere in considerazione le esigenze tutelate dalla procedura concorsuale.

Le difese delle societa’ ricorrenti, sottolineata la legittimazione delle curatele ad impugnare il provvedimento di sequestro Decreto Legislativo n. 231 del 2001, ex articolo 19, comma 2, hanno, nel ritenuto necessario rapporto di comparazione tra la pretesa punitiva dello Stato ed i diritti dei terzi garantiti dalla procedura fallimentare, sostenuto la prevalenza delle ragioni del fallimento ed hanno insistito per l’annullamento dei provvedimenti di ripristino del sequestro del tribunale del riesame di Bologna.

1. La questione di diritto per la quale i ricorsi sono stati assegnati alle Sezioni Unite puo’ essere cosi’ riassunta: “Se, per disporre il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente a norma del Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231, articolo 19, comma 2, con riferimento a beni di pertinenza della massa attiva di un fallimento, il giudice penale possa limitarsi ad accertare la confiscabilita’ dei cespiti, senza prendere in considerazione le esigenze tutelate dalla procedura concorsuale, o debba invece procedere ad una valutazione comparativa tra le ragioni di questa, e segnatamente dei creditori in buona fede, e quelle afferenti alla pretesa punitiva dello Stato e, in quest’ultimo caso, se la verifica delle ragioni dei singoli creditori, al fine di accertarne la buona fede, debba essere compiuta dal giudice penale o, invece, dal giudice fallimentare, eventualmente in applicazione analogica della disciplina dei sequestri di prevenzione di cui al titolo IV del Decreto Legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (c.d. codice antimafia)”.

Va peraltro subito avvertito che interferiscono con tale tematica i problemi, della legittimazione e dell’interesse concreto del curatore fallimentare a proporre impugnazione contro il provvedimento di sequestro adottato ai sensi del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19; i quali sono da risolvere precisando quale sia il rapporto, alla luce della legislazione vigente in materia, tra la procedura fallimentare ed i provvedimenti di sequestro e confisca adottati ai sensi del citato articolo 19.

2. Prima di affrontare detti problemi, e’ tuttavia opportuno prendere le mosse, per la sua diretta riferibilita’ alla natura degli addebiti su cui si fonda il provvedimento impugnato, dalla questione posta con il primo motivo, che, pur essendo fondata, non puo’ condurre, per le ragioni che in seguito saranno esposte, all’accoglimento dei ricorsi.

Tale questione attiene alla dedotta mancanza di un reato presupposto, a seguito della modifica del capo F della rubrica, riferito alla posizione della (OMISSIS), da reato societario a bancarotta impropria societaria determinata dalla apertura prima della procedura di concordato preventivo e poi dalla declaratoria di fallimento della predetta societa’, necessario per disporre il sequestro.

Il problema non riguarda la (OMISSIS), perche’ il capo R contestato alla societa’ e’ rimasto invariato, come pure il capo Q – aggiotaggio societario – che costituisce il delitto presupposto.

Quanto alla (OMISSIS), il capo F contestato agli indagati veniva modificato dal P.M. dopo la dichiarazione di fallimento della societa’ in bancarotta societaria e, tra le altre violazioni si specificava che la condotta era diretta anche a commettere il reato sub N, ovvero la manipolazione del mercato, reato quest’ultimo, pero’, mai specificamente contestato alla (OMISSIS), perche’ il capo F-bis attribuito alla societa’ contestava il reato di cui all’articolo 2632 c.c. – formazione fittizia di capitale – e conteneva un generico richiamo al capo F.

In ogni caso e senza alcuna pretesa di completezza, che non sarebbe nemmeno opportuna, tenuto conto del tenore della decisione, sembra il caso di porre in evidenza che la giurisprudenza, con il consenso unanime della Dottrina, ha individuato, nell’interpretare il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 2, – secondo il quale “l’ente non puo’ essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilita’ amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto” – oltre alle norme che contengono l’elenco dei reati presupposto che legittimano l’affermazione di responsabilita’ degli enti, la necessita’ di un doppio livello di legalita’.

E’ necessario, cioe’, che il fatto commesso dagli organi apicali dell’ente sia previsto da una legge entrata in vigore prima della commissione dello stesso e che tale reato sia previsto nel tassativo elenco dei reati presupposto, dai quali soltanto puo’ derivare la responsabilita’ amministrativa dell’ente, previsto dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001.

Questa interpretazione appare corretta perche’ dal complesso delle norme del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, emerge che il sistema italiano, a differenza di altri ordinamenti giuridici, non prevede una estensione della responsabilita’ da reato alle persone giuridiche di carattere generale, coincidente cioe’ con l’intero ambito delle incriminazioni vigenti per le persone fisiche, ma limita detta responsabilita’ soltanto alle fattispecie penali tassativamente indicate nel decreto stesso.

Una tale impostazione e’ stata seguita dalla Terza Sezione penale (sent. n. 41329 del 07/10/2008, Galipo’, Rv. 241528) in tema di reati ambientali prima che ad alcuni di essi venisse collegato l’illecito amministrativo dell’ente con il Decreto Legislativo 7 luglio 2011, n. 121, ed e’ stata confermata dalle Sezioni Unite (sent. n. 10561 del 30/01/2014, Gubert, Rv 258646) in tema di reati tributari non previsti nei tassativi elenchi del piu’ volte citato decreto 231 del 2001 (vedi anche per una particolare applicazione del principio indicato Sez. 6, n. 3635 del 20/12/2013, Riva Fi.Re s.p.a., Rv. 257789).

Con piu’ specifico riferimento alla vicenda (OMISSIS), di particolare interesse e’ una decisione della Suprema Corte (Sez. 2, n. 41488 del 29/09/2009, Rimoldi) che ha escluso che in caso di ritenuto reato complesso si potesse scomporre tale reato al fine di fare derivare, da una parte artificialmente separata della condotta posta in essere ed isolatamente riguardata, quelle conseguenze sanzionatorie che solo da essa, e non invece da quella globalmente considerata dalla legge, conseguirebbero.

Una siffatta operazione – nel caso considerato si versava in ipotesi di truffa aggravata in danno dello Stato e frode fiscale e si era ritenuta la prevalenza per specialita’ di tale ultimo reato non previsto nel catalogo dei reati presupposto – si tradurrebbe, invero, nella applicazione di una misura sanzionatoria per una ipotesi criminosa che non la contempla, con conseguente violazione del principio di stretta legalita’, che contraddistingue anche l’ordinamento della responsabilita’ degli enti.

Quella esaminata dalla Seconda Sezione e’ certamente una ipotesi analoga a quella in discussione perche’ il delitto di bancarotta impropria societaria assorbe il reato societario – nel caso di specie manipolazione del mercato, peraltro mai contestato all’ente, al quale, invece, era stato contestato il reato di formazione fittizia di capitale – ed assume una connotazione del tutto propria e particolare, essendo necessario che quella condotta abbia cagionato o aggravato il dissesto della societa’ dichiarata fallita.

Peculiarita’ a cui non sfugge, come e’ stato efficacemente sottolineato (vedi Sez. 5, n. 23091 del 29/03/2012, Baraldi, Rv. 252804) nemmeno l’elemento psicologico perche’ in tema di bancarotta societaria, il dolo presuppone una volonta’ protesa al dissesto, da intendersi non gia’ quale intenzionalita’ di insolvenza, bensi’ quale consapevole rappresentazione della probabile diminuzione della garanzia dei creditori e del connesso squilibrio economico.

Le specificita’ e peculiarita’ del delitto di bancarotta societaria, che assorbono completamente il reato societario, non consentono l’ardita operazione di scomposizione della condotta di bancarotta contestata per far derivare dal reato societario, compreso nel catalogo dei reati presupposto a differenza della bancarotta societaria, la responsabilita’ amministrativa della societa’.

Ne’ a risultati diversi si potrebbe pervenire facendo riferimento al principio di autonomia della responsabilita’ degli enti sancito dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 8, principio non affermato nel provvedimento impugnato, ma nell’ordinanza del 20 luglio 2013 del Tribunale di Bologna, pure pronunciata nei confronti della (OMISSIS), ma costituente oggetto di diverso procedimento incidentale.

Il citato articolo 8, in effetti, non consente la divaricazione tra il delitto contestato alla persona fisica e quello chiamato a fungere da presupposto della responsabilita’ amministrativa dell’ente.

Tale norma, infatti, si limita soltanto a prevedere l’insensibilita’ del processo contra societatem alla mancata identificazione o alla non imputabilita’ della persona fisica e all’estinzione del reato-presupposto per causa diversa dall’amnistia.

Insomma l’importante e’ che un reato di quelli compreso nel catalogo dei reati presupposto sia stato accertato e sia riferibile ad uno dei soggetti indicati dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 5, anche se poi manchi o sia insufficiente la prova della responsabilita’ individuale di uno di tali soggetti.

Il riferimento al principio di autonomia della responsabilita’ degli enti e’, quindi, destituito di fondamento.

3. Venendo ora al denunciato contrasto in ordine al rapporto tra i provvedimenti di sequestro e confisca del profitto del reato e procedura fallimentare quando i provvedimenti di sequestro/confisca riguardino beni di pertinenza della massa attiva di un fallimento, deve rilevarsi che, come messo in evidenza dai ricorrenti, esso appare effettivamente apprezzabile sulla base del panorama giurisprudenziale.

3.1. La sentenza Focarelli delle Sezioni Unite, n. 29951 del 24/05/2004, esaminando il caso di un sequestro preventivo disposto in funzione della confisca facoltativa prevista dall’articolo 240 c.p., comma 1, sul profitto di delitti tributari e truffe ai danni dello Stato commessi in forma organizzata, affronto’ la questione cosi’ enunciata, oggetto di un contrasto di giurisprudenza: “se sia consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca facoltativa di beni provento di attivita’ illecita dell’indagato e di pertinenza di impresa dichiarata fallita”.

Le Sezioni Unite risolsero il contrasto escludendo, pur in mancanza di una previsione legislativa, la radicale insensibilita’ del sequestro alla procedura concorsuale, affidando al potere discrezionale del giudice la conciliazione dei contrapposti interessi, ovvero di quelli propri della tutela penale (impedire che i proventi di illecito potessero giovare all’indagato) e di quelli tipici della procedura concorsuale (tutela dei legittimi interessi dei creditori nella procedura fallimentare).

Quindi, secondo la sentenza Focarelli, il sequestro penale non sarebbe precluso a condizione che il giudice dia motivatamente conto della prevalenza delle ragioni sottese alla confisca rispetto a quelle attinenti alla tutela dei legittimi interessi dei creditori.

A fondamento della decisione la sentenza poneva alcune condivisibili considerazioni sul rilievo pubblicistico degli interessi perseguiti dalla procedura concorsuale, come e’ lecito desumere anche dalla Relazione ministeriale alla legge fallimentare, e sul ruolo del curatore fallimentare, quale emerge dalle fonti del suo potere, dalle finalita’ istituzionalmente collegate al suo agire e dai controlli che presidiano la sua attivita’ gestoria, che non deve essere considerato, quindi, come un soggetto privato che agisca in rappresentanza o sostituzione del fallito e/o dei creditori, ma piuttosto come organo che svolge una funzione pubblica nell’ambito della amministrazione della giustizia, incardinato nell’ufficio fallimentare a fianco del tribunale e del giudice delegato.

Inoltre la sentenza Focarelli rilevava che non e’ possibile, in linea astratta, escludere che lo spossessamento determinato dalla procedura concorsuale assorba la funzione del sequestro preventivo penale, che e’ quella di evitare che il reo resti in possesso delle cose che sono servite a commettere il reato o che ne sono il prodotto o il profitto, contemperandola con la garanzia dei creditori sul patrimonio dell’imprenditore fallito.

Istanza quest’ultima alla quale non puo’ essere indifferente l’ordinamento penale (come rilevato non solo dalla citata sentenza, ma anche da autorevoli precedenti, quali Sez. U, n. 9 del 18/05/1994, Comit Leasing s.p.a. in proc. Longarini e Sez. U, n. 9 del 28/04/1999, Bacherotti) quando la presunzione di pericolosita’ sottesa alla misura di sicurezza inerisca non alla cosa illecita in se’ ma alla relazione che la lega al soggetto che ha commesso il reato.

Nell’esaminare, poi, le diverse ipotesi di sequestro e confisca, la sentenza Focarelli escludeva che in ipotesi di confisca obbligatoria vi fossero margini di discrezionalita’ per il giudice, e chiariva che le finalita’ del fallimento non sono in grado di assorbire la funzione assolta dal sequestro prevalendo la esigenza preventiva “di inibire l’utilizzazione di un bene intrinsecamente e oggettivamente pericoloso in vista della sua definitiva acquisizione da parte dello Stato; sicche’ le ragioni di tutela dei terzi creditori sono destinate ad essere pretermesse rispetto alla prevalente esigenza di tutela della collettivita’”.

3.2. Ma le conclusioni della sentenza Focarelli, che, come si e’ gia’ notato, si era occupata di una ipotesi di confisca facoltativa e, comunque, non attinente alla confisca prevista dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, lungi dal risolvere il contrasto giurisprudenziale, hanno posto i presupposti per altro ed ancor piu’ delicato contrasto.

Ed, infatti, la conclusione, che, comunque, costituiva un obiter rispetto al thema decidendum, in ordine alla insensibilita’ della confisca obbligatoria agli interessi dei creditori e, quindi, alla procedura concorsuale sembrava essere attenuata dal riferimento, in un successivo passaggio della motivazione, alla necessita’ “di inibire l’utilizzazione di un bene intrinsecamente e oggettivamente pericoloso”.

Ora e’ noto che dal legislatore sono previste ipotesi di confisca obbligatoria – uno dei casi e’ proprio quello della confisca Decreto Legislativo n. 231 del 2001, ex articolo 19, come meglio si dira’ – che non hanno per oggetto cose intrinsecamente pericolose, ovvero gli oggetti di cui all’articolo 240 c.p., comma 2, n. 2.

Si e’ verificata, pertanto, una divaricazione tra chi ha ritenuto che le Sezioni Unite avessero inteso legare il principio della insensibilita’ assoluta al fallimento alla configurazione legislativa, facoltativa o obbligatoria, della confisca, o avessero, invece, tenuto conto della natura, intrinsecamente pericolosa o meno, del bene che ne forma oggetto.

3.3. Senza alcuna pretesa di completezza, anche perche’, come si vedra’, la soluzione del problema avverra’ per ragioni diverse da quelle che hanno originato il contrasto di giurisprudenza, appare opportuno dare conto della giurisprudenza formatasi sul punto.

Stando a un indirizzo, che ben puo’ ritenersi prevalente, cio’ che conta al fine di stabilire la insensibilita’ o meno al fallimento della confisca e’ la natura della res.

Secondo la sentenza Sorrentino (Sez. 3, n. 20443 del 02/02/2007, Rv 236846) pronunciata in tema di sequestro finalizzato alla confisca Decreto Legge 8 giugno 1992, n. 306, ex articolo 12 sexies, convertito con modificazioni dalla Legge 7 agosto 1992, n. 356, la funzione della confisca obbligatoria prevista dalla norma citata e’ simile a quella della confisca facoltativa di cui all’articolo 240 c.p., comma 1, perche’ si vuole impedire che il reo possa commettere ulteriori reati; quindi non trattandosi di res pericolose in se’ bisogna tenere conto della procedura concorsuale di analogo rilievo pubblicistico; naturalmente vi e’ la necessita’ che il curatore fallimentare agisca con particolare rigore, essendo poi il giudice a compiere le necessarie valutazioni in ordine alla effettiva compatibilita’ tra le esigenze della prevenzione penale ed il concreto svolgimento della procedura concorsuale.

La sentenza Arconte (Sez. 1, n. 20216 del 01/03/2013, Arconte, Rv 256256), sempre in materia di confisca ex articolo 12 sexies, segue l’indirizzo della Sorrentino, precisando che il giudice, nel compiere le sue valutazioni, deve acquisire la ragionevole certezza che attraverso la procedura concorsuale i cespiti non rientreranno nella diretta o indiretta disponibilita’ del condannato.

Prescindendo dalle particolarita’ del caso trattato e dal riferimento alla disciplina delle fasi di gestione e liquidazione del patrimonio aziendale confiscabile e confiscato contenuta nel ed codice antimafia, la sentenza Lu.fra trasporti s.r.l. (Sez. 6, n. 49821 del 17/10/2013, Rv 258579) pronunciata in tema di prevenzione antimafia si muove nel solco della sentenza Sorrentino.

La sentenza Grassi, pronunciata in tema di sequestro e confisca per equivalente ex articoli 322 ter e 640 quater c.p., (Sez. 2, n. 31990 del 14/06/2006, Rv 235129), dopo avere confermato il principio dettato dalla sentenza Focarelli che in caso di confisca obbligatoria il sequestro di cose pericolose e’ insensibile al fallimento, ha precisato che il profitto diretto del reato e’ insensibile al fallimento trattandosi di beni oggettivamente pericolosi data la loro pertinenza al reato, mentre la confisca per equivalente va trattata come la Focarelli tratta la confisca facoltativa trattandosi di una misura sanzionatoria consistente in un prelievo pubblico a compensazione di un profitto illecito.

Di grande rilievo e’ poi l’affermazione della sentenza Grassi secondo cui la pretesa dello Stato deve trovare tutela nell’ambito della procedura fallimentare per il rilievo pubblicistico degli interessi perseguiti da tale procedura.

Si tratta certamente di pronunce di interesse, ma che riguardano materie affini e non direttamente i provvedimenti di sequestro e confisca adottabili ai sensi del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19.

3.4. Due sentenze della Quinta Sezione penale, invece, si occupano specificamente del sequestro per equivalente disciplinato dal citato articolo 19.

La prima (Sez. 5, n. 33425 del 08/07/2008, Fazzalari, Rv 240559) segue l’indirizzo della Focarelli precisando che i beni oggetto di confisca per equivalente non sono intrinsecamente pericolosi e che spetta, quindi, al giudice dare conto della prevalenza delle ragioni sottese alla confisca rispetto a quelle che implicano la tutela dei legittimi interessi dei creditori nella procedura fallimentare.

La sentenza Fazzalari afferma, inoltre, che la confisca per equivalente prevista dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, comma 2, diversamente da quella del profitto diretto di cui al primo comma sarebbe prevista come facoltativa in virtu’ del termine “puo'” contenuto nella disposizione.

Quest’ultima costituisce affermazione isolata e non condivisibile perche’, a tacere di altri pur importanti argomenti, di cui poi si dira’, il dato lessicale “puo'” valorizzato dalla sentenza segnala non la facoltativita’ o discrezionalita’, ma il carattere eventuale della confisca per equivalente in relazione alla non scontata sussistenza dei due presupposti attinenti alla impossibilita’ di procedere alla confisca diretta e alla necessita’ di individuare altri beni appartenenti all’ente responsabile.

Di grande interesse e’ la seconda sentenza della Quinta Sezione (n. 48804 del 09/10/2013, Cur. Fall. Infrastrutture e servizi, Rv 2577553) che trova le ragioni del necessario bilanciamento delle esigenze di tutela penale e quelle dei creditori nel dettato del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, che fa salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede; ebbene – ha affermato tale sentenza – terzo in buona fede rispetto alle vicende personali del fallito e’ certamente il curatore, come pure i creditori insinuati.

L’interesse della sentenza e’ costituto dal corretto tentativo di trovare la soluzione del problema nella disposizione normativa specifica che disciplina l’istituto della confisca in danno degli enti, mentre non appare condivisibile, come meglio si dira’, la drastica affermazione che il curatore ed i creditori insinuati siano i terzi in buona fede indicati dalla norma per il semplice fatto che essi non sono certamente titolari di “diritti acquisiti sui beni”.

3.5. A tale prevalente indirizzo se ne e’ contrapposto altro che, nel disciplinare i rapporti tra sequestro/confisca e fallimento ha, invece, dato rilievo alla natura della confisca.

Su questa linea si sono espresse essenzialmente tre pronunce: le prime due (Sez. 6, n. 31890 del 04/03/2008, Bruno, Rv 241013; e Sez. 1, n. 16783 del 07/04/2010, Profilo, Rv 246994), in materia di prevenzione antimafia, affermano che la res confiscabile e’ per presunzione assoluta pericolosa perche’ frutto di attivita’ illecita, cosicche’, trattandosi di confisca obbligatoria, se ne deve affermare la insensibilita’ al fallimento in attuazione del principio dettato dalla piu’ volte citata sentenza Focarelli; la seconda sentenza, poi, dopo aver negato al curatore fallimentare dell’impresa alla quale appartengono i beni confiscabili il diritto di intervenire nel procedimento di prevenzione patrimoniale, ha riconosciuto allo stesso la possibilita’ di proporre incidente di esecuzione avverso il provvedimento di sequestro.

La terza decisione ascrivibile a tale minoritario indirizzo e’ stata, invece, pronunciata proprio in tema di sequestro disposto ai sensi del decreto legislativo n. 231 del 2001 (Sez. 6, n. 19051 del 10/01/2013, Curatela fall. Soc. Tecno Hospital s.r.l., Rv 255255). Tale decisione, dopo avere riconosciuto alla confisca del profitto nei confronti dell’ente la natura di sanzione principale ed autonoma anche quando si tratti di confisca per equivalente di cui al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, comma 2, ed averne, conseguentemente, affermato la obbligatorieta’, trattandosi di profitto ottenuto illecitamente in quanto derivante da reato, ha dichiarato, in ossequio all’obiter della sentenza Focarelli, la assoluta insensibilita’ del sequestro finalizzato a confisca obbligatoria alla procedura fallimentare.

4. Per risolvere i problemi derivanti dal rapporto tra il sequestro/confisca Decreto Legislativo n. 231 del 2001, ex articolo 19, e la procedura fallimentare e’ necessaria una impostazione diversa da quella seguita dalla sentenza Focarelli, che fondava le sue conclusioni sul presupposto, non condivisibile, della mancanza di disposizioni legislative in materia e sulla necessita’, comunque, di contemperare le differenti e, per molti aspetti ritenute contrastanti, esigenze della tutela penale e dei legittimi diritti dei creditori.

Ed infatti non puo’ parlarsi di assenza di disciplina, perche’, quantomeno per le ipotesi di sequestro/confisca in danno degli enti, il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, se approfonditamente analizzato, nella sua lettera e nella sua logica, consente sia una ricostruzione precisa dell’istituto del sequestro/confisca, sia una armonica soluzione del rapporto tra tale istituto e la eventuale procedura fallimentare a carico dell’ente.

Conviene, per esigenze di chiarezza e piu’ rapida intelligenza dei problemi, riportare il testo del citato articolo 19: “1. Nei confronti dell’ente e’ sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che puo’ essere restituita al danneggiato. Sono fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede. – 2. Quando non e’ possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa puo’ avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilita’ di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato”.

4.1. Dalla lettura del testo emergono immediatamente con tutta evidenza la natura della confisca, cosi’ come configurata dal citato articolo 19, e la stretta connessione funzionale tra la misura cautelare reale del sequestro e la confisca.

Il sequestro, previsto dall’articolo 53, in relazione al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, e’ disciplinato, infatti, in prospettiva della futura confisca, anche per equivalente, del prezzo e del profitto del reato.

Si tratta di un connessione funzionale tra la misura cautelare reale e la confisca simile a quella disciplinata dall’articolo 321 c.p.p., comma 2 bis, e, quindi, il regime del sequestro – obbligatorio o facoltativo – segue quello della confisca; e’ necessario, pertanto, esaminare brevemente tale ultimo istituto.

La confisca disciplinata dal decreto legislativo n. 231 del 2001 e’ una vera e propria sanzione principale, obbligatoria ed autonoma, come e’ stato chiarito dalla giurisprudenza (ex multis Sez. U, n. 26654 del 27/03/2008, Impregilo-Fisia Impianti; Sez. 2, n. 9829 del 16/02/2006, Miritello, Rv 233373; Sez. 6, n. 34505 del 31/05/2012, Codelfa) e dalla prevalente dottrina, quando venga disposta in danno di un ente ritenuto responsabile di un illecito amministrativo dipendente da reato; del resto e’ lo stesso Decreto Legislativo n. 231 del 2001, che all’articolo 9, comma 1, lettera c), attribuisce natura sanzionatoria alla confisca.

Il piu’ volte citato decreto, invero, dando attuazione alla Convenzione OCSE 17/12/1997 che all’articolo 2, obbligava gli Stati aderenti ad assumere “le misure necessarie a stabilire la responsabilita’ delle persone morali” ha introdotto nel nostro ordinamento uno specifico e, per molti aspetti, innovativo sistema punitivo per gli enti collettivi superando il tradizionale principio societas delinquere et puniri non potest; ne e’ derivata la individuazione di originali sanzioni interdittive, pecuniarie ed ablatorie, che fossero in stretto rapporto funzionale con la responsabilita’ accertata.

Restando nei limiti di cio’ che e’ strettamente necessario alla presente decisione, bisogna ricordare che il sistema sanzionatorio previsto per gli enti dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, fuoriesce dagli schemi tradizionali incentrati sulla distinzione tra pene e misure di sicurezza, tra pene principali e pene accessorie e mira a stabilire uno stretto rapporto funzionale tra la responsabilita’ accertata e la sanzione da applicare.

Rapporto quest’ultimo ravvisabile, quindi, non solo per la confisca del prezzo e del profitto del reato, ma anche per quella di valore prevista dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, comma 2, perche’, come efficacemente e’ stato rilevato (Sez. U, Impregilo – Fisia Italimpianti, gia’ citata), “la confisca assume piu’ semplicemente la fisionomia di uno strumento volto a ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato – presupposto, i cui effetti – appunto economici – sono comunque andati a vantaggio dell’ente collettivo, che finirebbe, in caso contrario, per conseguire un profitto geneticamente illecito”.

La qualificazione della confisca come sanzione principale e’ certamente innovativa, dal momento che nel nostro sistema ordinamentale era stata, e lo e’ tuttora, variamente qualificata.

Se il codice Zanardelli, infatti, la elencava tra gli “effetti penali della condanna”, il codice Rocco la cataloga, con la previsione dell’articolo 240 c.p., tra le misure di sicurezza patrimoniali, e la fonda, come precisato dalla giurisprudenza (Sez. U, n. 1 del 22/01/1983, Costa) sulla pericolosita’ derivante dalla disponibilita’ di cose servite o destinate a commettere il reato ovvero delle cose che ne sono il prodotto o il profitto e finalizzata a prevenire la commissione di ulteriori reati.

Successivamente sono state introdotte nell’ordinamento ipotesi di confisca obbligatoria dei beni strumentali alla consumazione del reato e del profitto ricavato; e sempre con l’obiettivo di impedire che l’autore del reato potesse godere del profitto dello stesso il legislatore ha, poi, previsto numerose ipotesi di confisca per equivalente nei casi in cui non fosse possibile aggredire il profitto diretto del reato. La natura sostanzialmente sanzionatoria della confisca per equivalente risulta, quindi, evidente.

Va comunque detto che nello stesso testo legislativo sulla responsabilita’ degli enti la confisca assume funzioni diverse e, quindi, deve essere in diverso modo qualificata: se quella indicata dall’articolo 9, comma 1 del citato decreto in relazione all’articolo 19, si atteggia non solo per la espressione letterale usata dal legislatore, ma anche per la gia’ descritta funzione sanzionatoria e specialpreventiva che alla stessa e’ demandata, come vera e propria sanzione amministrativa conseguente ad un reato, a quella prevista dall’articolo 6, comma 5, del decreto in esame applicabile in ipotesi di assenza di responsabilita’ dell’ente, ad esempio, non puo’ essere riconosciuta una funzione sanzionatoria proprio per la mancanza di responsabilita’ dell’ente.

4.2. L’applicazione della sanzione della confisca del prezzo o del profitto del reato prevista dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, commi 1 e 2, non e’ lasciata alla discrezionalita’ del giudice, ma e’ obbligatoria.

E’, infatti, la legge che esplicitamente prevede che nei confronti dell’ente “e’ sempre disposta… la confisca del prezzo o del profitto del reato”; l’espressione letterale adoperata dal legislatore non si presta ad alcun equivoco: una volta accertato il reato presupposto e stabilita la responsabilita’ dell’ente, il giudice deve confiscare il prezzo e/o il profitto del reato.

D’altronde una tale soluzione discende dai principi generali, nel senso che una volta accertata la responsabilita’ di una persona per il reato contestatogli il giudice non puo’, nel nostro sistema penale – e la responsabilita’ degli enti e’ in buona sostanza modellata su quella penale – omettere di applicare la sanzione prevista dal codice o dalle leggi speciali, essendo la sua discrezionalita’ limitata alla sola misura della sanzione da infliggere al colpevole.

Del resto non conviene insistere sul punto perche’ dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere l’obbligatorieta’ della sanzione della confisca Decreto Legislativo n. 231 del 2001, ex articolo 19, quando sia stata accertata la responsabilita’ dell’ente.

4.3. Qualche incertezza si e’ avuta soltanto per la ipotesi prevista dal piu’ volte citato articolo 19, comma 2, ovvero per la confisca di valore equivalente al prezzo o al profitto quando non sia possibile eseguire la confisca del profitto immediato.

La disposizione, che riproduce analoghe forme di confisca per valore introdotte nel nostro sistema per i reati contro la pubblica amministrazione – articolo 322 ter c.p., – e per i delitti di truffa in danno dello Stato o di altri enti pubblici – articolo 644 quater c.p. – (Sez. 6, n. 19051 del 10/01/2013, Curatela fall. Soc. Tecno Hospital, Rv 255255 ha sottolineato la perfetta omogeneita’ funzionale tra la confisca per equivalente contra societatem e quelle previste dal codice penale dagli articoli 322 ter, 640 quater e 644 c.p.), prevede senz’altro una ipotesi di confisca obbligatoria, come chiarito dalla giurisprudenza maggioritaria di legittimita’ e dalla unanime dottrina, fatta salva una opinione contraria.

L’equivoco e’ stato introdotto, come si e’ gia’ notato, da una sentenza (Sez. 5, n. 33425 del 08/07/2008, Fazzalari), che per giustificare, o meglio nel tentativo di rinvenire un fondamento normativo alla ritenuta necessita’ di un raffronto tra le esigenze sanzionatorie e quelle dei creditori in ipotesi che i beni da sottoporre a sequestro facessero parte della massa attiva di una procedura concorsuale, ha ritenuto che il termine “puo'”, utilizzato dal legislatore all’articolo 19, comma 2, Decreto n. 231 del 2001, stesse ad indicare la facoltativita’ della confisca di valore da tale norma prevista.

L’interpretazione della sentenza Fazzalari non appare corretta perche’, sotto il profilo lessicale il termine “puo'”, come e’ gia’ stato posto in evidenza, segnala, non la facoltativita’ o la discrezionalita’, ma il carattere eventuale della confisca per equivalente in relazione alla non scontata sussistenza dei due presupposti attinenti alla impossibilita’ di procedere alla confisca diretta del profitto ed alla necessita’ di individuare altri beni appartenenti all’ente responsabile.

Inoltre, sotto un profilo sistematico, proprio la confisca di valore ha chiari connotati sanzionatori, cosicche’ sarebbe davvero singolare che alla affermazione di responsabilita’ dell’ente non seguisse, come doveroso, la prevista sanzione; la finalita’ del legislatore e’, invero, quella di ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato, finalita’ che verrebbe frustrata dall’interpretazione in discussione, risultando favoriti gli enti piu’ capaci di alienare e/o dissimulare i beni, e comunque, i’ proventi illecitamente acquisiti.

Per concludere sul punto si deve, pertanto, ritenere che sia la confisca prevista dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, comma 1, sia quella di valore prevista dal comma 2, dello stesso articolo siano vere e proprie sanzioni principali ed obbligatorie (vedi sul punto, tra le tante, Sez. 6, n. 14973 del 18/03/2009, Azzano, Rv 243507; Sez. 2, n. 28683 del 09/07/2010, Battaglia, Rv 247670; Sez. U, Impregilo-Fisia Impianti del 2008, citata; Sez. 6, Curatela fall. Soc. Tecno Hospital del 2013, citata).

4.4. In virtu’ del gia’ sottolineato stretto rapporto di connessione funzionale tra il sequestro preventivo e la confisca previsti dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, similmente a quanto previsto dall’articolo 321 c.p.p., comma 2 bis, il sequestro ha lo stesso regime di obbligatorieta’ della confisca.

5. Proseguendo nell’analisi del testo dell’articolo 19, del decreto piu’ volte citato, si rileva che la confisca del prezzo o del profitto del reato viene disposta dal giudice con la sentenza di condanna. Sara’, quindi, il giudice della cognizione penale che disporra’ la confisca con la sentenza di condanna e, di regola, il giudice per le indagini preliminari che disporra’ il sequestro preventivo delle cose confiscabili.

Il legislatore pone, pero’, dei limiti importanti alla confisca, ancorche’ obbligatoria, e, conseguentemente, anche al sequestro, perche’ intende far salvi i diritti del danneggiato dal reato ed i diritti acquisiti dai terzi in buona fede.

La clausola di salvaguardia non e’ ripetuta nel Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, comma 2, ma e’ fuori contestazione che essa si riferisca anche al sequestro di valore perche’ con il secondo comma si estende soltanto la possibilita’ di confisca di danaro e beni di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato, fermi restando, quindi, i limiti fissati dal comma 1 dello stesso articolo.

Tralasciando la ovvia disposizione della restituzione della parte dei beni confiscabili che va disposta in favore del danneggiato dal reato presupposto, di interesse per la soluzione del problema proposto e’ la disposizione che fa salvi “i diritti acquisiti dai terzi in buona fede”.

La logica evidente del legislatore e’ che gli enti resisi responsabili di illeciti amministrativi derivanti da reato debbano essere perseguiti e puniti con la confisca degli illeciti proventi al fine di ristabilire il turbato equilibrio economico, ma che cio’ non possa e non debba avvenire in pregiudizio di terzi che siano titolari di diritti acquisiti in buona fede sui beni oggetto di sequestro e confisca.

Si tratta, pertanto, di diritti acquisiti dai terzi sui beni provento dell’illecito – “la confisca del prezzo o del profitto del reato” -, non estendendosi la confisca al patrimonio dell’impresa alla stregua di una pena patrimoniale; l’espressione letterale usata dal legislatore e la logica del sistema, che vuole salvaguardare, dal sequestro prima e dalla confisca poi, provvedimenti che intendono ristabilire l’ordine economico turbato dalla illecita attivita’ dell’ente, soltanto i diritti dei terzi gravanti sui beni oggetto dell’apprensione da parte dello Stato, rendono certi che salvaguardato e’ il diritto di proprieta’ del terzo acquisito in buona fede, oltre agli altri diritti reali insistenti sui predetti beni, mobili o immobili che siano. Del resto la norma non parla di salvaguardia dei diritti di credito eventualmente vantati da terzi proprio perche’ si intendono salvaguardare soltanto i beni, che seppure siano provento di illecito, appartengano – “cose appartenenti”, secondo l’espressione usata dall’articolo 240 c.p., comma 3, – a terzi estranei al reato, o meglio all’illecito commesso dall’ente.

E’ il giudice penale che, nel disporre il sequestro o la confisca, dovra’ valutare se eventuali diritti vantati da terzi siano o meno stati acquisiti in buona fede; e in caso di esito positivo di tale verifica il bene, la cui titolarita’ sia vantata da un terzo, non sara’ sottoposto ne’ a sequestro ne’ a confisca. Si approfondira’ in seguito il concetto di buona fede, essendo per il momento sufficiente avere stabilito che spetta al giudice penale della cognizione la valutazione sulla titolarita’ o meno del diritto del terzo, oltre che in ordine alle modalita’ della acquisizione del diritto, essendo fatti salvi esclusivamente i diritti acquisiti in buona fede.

Siffatta conclusione trova fondamento nella lettera della legge, che non demanda a nessun altro giudice la valutazione del buon diritto del terzo, oltre che nella logica, perche’ non puo’ essere che il giudice che deve, per disposizione di legge, disporre la confisca, e/o il sequestro, che dovra’ indicare i beni sui quali dovra’ essere apposto il vincolo; nel compiere tale operazione il giudice dovra’ escludere dalla sottoposizione a sequestro e/o a confisca i beni che debbono essere restituiti al danneggiato e quelli sui quali il terzo abbia acquisito diritti in buona fede.

Non vi e’ alcuna ragione, ne’ normativa, ne’ logica per ritenere che la valutazione del buon diritto del terzo spetti ad altro giudice che non sia quello al quale e’ demandato il compito di giudicare l’ente ed eventualmente, in caso di affermazione della responsabilita’, infliggergli la sanzione prevista dalla legge.

5.1. Puo’ accadere, pero’, che il terzo, che pure sia titolare di un diritto, non abbia modo, per varie ragioni – anche semplicemente per non essere al corrente del procedimento in corso in danno dell’ente -, di far valere la propria pretesa dinanzi al giudice della cognizione.

In tal caso il terzo dovra’ rivolgere istanza al giudice dell’esecuzione penale, che ha una competenza generale, come meglio si precisera’ in seguito, sulla esecuzione dei provvedimenti definitivi adottati dal giudice della cognizione penale, ed in particolare sulla validita’ del titolo che legittima l’esecuzione.

Non vi puo’ essere dubbio che il sequestro o la confisca disposti su beni appartenenti al terzo, che li abbia acquisiti in buona fede, non possono produrre effetti ai sensi del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, che salvaguarda i diritti dei terzi; quindi il titolo non potra’ essere ritenuto valido e sara’ il giudice dell’esecuzione competente a provvedere.

5.2. Puo’, altresi’, accadere che nel corso del procedimento teso ad accertare la responsabilita’ dell’ente, quest’ultimo venga dichiarato fallito o ammesso ad altra procedura concorsuale; ed e’ cio’ che e’ esattamente accaduto nel caso in discussione, perche’ nel corso del procedimento sia la (OMISSIS) sia la (OMISSIS) sono state prima ammesse al concordato preventivo e poi dichiarate fallite.

Deve escludersi che il fallimento della societa’ determini l’estinzione dell’illecito previsto dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, come, invece, era stato sostenuto da una parte della giurisprudenza di merito (Trib. Roma, 07/02/2012, Ariolli); la giurisprudenza di legittimita’ (vedi tra le altre Sez. 5, n. 4335 del 16/11/2012, dep. 2013, Franza, Rv. 254326, Sez. 5, n. 47171 del 02/10/2009, Vanuzzo, n. m.; e, principalmente, Sez. 5, n. 44824 del 26/09/2012, Magiste International s.a., Rv. 253482, che ha criticato la contraria giurisprudenza di merito con molteplici e convincenti argomenti) ha, infatti, rilevato che il fallimento non e’ normativamente previsto quale causa estintiva dell’illecito dell’ente e non e’ possibile assimilare il fallimento della societa’ alla morte del reo perche’ una societa’ in stato di dissesto, per la quale si apra la procedura fallimentare, non puo’ dirsi estinta, tanto e’ vero che il curatore ha esclusivamente poteri di gestione del patrimonio al fine di evitare il depauperamento dello stesso e garantire la par condicio creditorum mentre la proprieta’ del patrimonio compete ancora alla societa’.

A prescindere da questo problema, sul quale non conviene insistere perche’ la impostazione della sentenza Magiste International e’ condivisa anche dalla dottrina e non presenta contrasti nella giurisprudenza di legittimita’, e a prescindere anche dai problemi creati dalla necessita’ di aver dovuto precisare i capi di imputazione contestati ai vertici apicali delle due societa’, accusati di essere responsabili del reato o dei reati presupposto, in conseguenza dell’ammissione prima al concordato preventivo e poi della dichiarazione di fallimento – modifica delle imputazioni dalla contestazione di reato societario a bancarotta societaria -, sui quali gia’ si e’ detto in precedenza, cio’ che rileva e’ che nel caso di specie i beni appartenenti alle due societa’ sono stati acquisiti alla massa attiva fallimentare.

Su detti beni gia’ gravava, come si e’ gia’ ampiamente esposto, il vincolo imposto dal sequestro, anche per equivalente, adottato dal competente giudice per l’udienza preliminare ai sensi del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 19 e 53.

Da questa situazione e’ sorto il problema del rapporto tra i due vincoli e di quale dei due dovesse prevalere sul presupposto, implicito e non dimostrato, che non fosse consentito apporre due vincoli diversi sugli stessi beni.

5.3. Tale erroneo presupposto, pero’, non trova alcuna giustificazione: non vi e’, infatti, alcuna norma che vieti l’apposizione di piu’ vincoli sugli stessi beni e la logica del sistema, al contrario, consente e prevede l’apposizione di piu’ vincoli.

La giurisprudenza di legittimita’ ha da tempo chiarito che e’ ben possibile disporre il sequestro su beni sui quali sia gia’ stato apposto tale vincolo in altro procedimento penale e con riferimento piu’ specifico alla ipotesi di beni facenti parte della massa del fallimento ha stabilito che il sequestro preventivo nel corso di un procedimento per bancarotta fraudolenta per distrazione dei beni del fallito e’ legittimo quando il pericolo derivante dalla libera disponibilita’ delle cose sottratte o delle risorse economiche frutto della loro alienazione presenti i requisiti della concretezza ed attualita’, nel senso che in seguito alla consumazione del reato possano prodursi conseguenze ulteriori (Sez. 5, n. 8468 del 24/01/2005, Rv. 231176; Sez. 5, n. 42235 del 30/09/2010, Rv. 248888; si veda anche Sez. 3, n. 20443 del 02/02/2007, Rv. 236846, in tema di sequestro preventivo Decreto Legge 8 giugno 1992, n. 306, ex articolo 12 sexies, convertito con modifiche dalla Legge 7 agosto 1992, n. 356, su beni facenti parte della massa attiva di un fallimento).

6. Ritornando al problema che ci occupa, bisogna osservare che le finalita’ dei due vincoli – quello imposto dall’apertura della procedura fallimentare e quello derivante dal sequestro e/o dalla confisca – sono, invero, del tutto differenti e tra loro non confliggenti.

6.1. Il sequestro dei beni Decreto Legislativo n. 231 del 2001, ex articolo 19, mira a preservare i beni che si presume siano stati acquisiti illecitamente dall’ente e che possano, in caso di riconosciuta responsabilita’ dello stesso, essere oggetto di confisca, da sparizioni ed occultamenti; come e’ stato efficacemente rilevato da parte della dottrina il sequestro in discussione presenta analogie con il sequestro conservativo penale perche’ posto a tutela dei beni sui quali possa essere esercitata la pretesa dello Stato in caso di condanna dell’ente.

Se questa e’ la finalita’ dell’istituto e’ del tutto ovvio che in nessun caso lo Stato puo’ rinunciare alla apposizione del vincolo, neppure in caso di apertura di una procedura concorsuale.

6.2. Il vincolo apposto sui beni del fallito a seguito della apertura di una procedura concorsuale ha una indubbia rilevanza pubblica, come del resto e’ lecito desumere dalla relazione ministeriale alla legge fallimentare, perche’ mira a spossessare il fallito o la societa’ fallita dei beni che costituiscono la garanzia patrimoniale del ceto creditorio, ad evitare ulteriori depauperamenti del patrimonio stesso, a garantire la par condicio creditorum.

Si tratta di finalita’ di indubbio rilievo pubblicistico che meritano considerazione e tutela.

Del resto il curatore, come messo in evidenza dalla giurisprudenza civilistica oltre che da quella penale (vedi Sez. U, Focarelli del 2004, citata), non puo’ essere considerato come un soggetto privato che agisca in rappresentanza o sostituzione del fallito e/o dei singoli creditori o del comitato dei creditori, ma deve essere visto come organo che svolge una funzione pubblica ed affianca il tribunale ed il giudice delegato per il perseguimento degli interessi dinanzi indicati.

Si tratta, quindi, di procedure essenziali, con indubbi profili di interesse pubblico, per il raggiungimento dei fini innanzi precisati; di conseguenza anche il vincolo apposto sui beni del fallito in occasione dell’apertura di una procedura concorsuale e’ indispensabile e non puo’ essere eluso.

6.3. Orbene i due vincoli possono coesistere e, se correttamente interpretato il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, l’uno non ostacola l’altro, anzi, sotto certi profili, si puo’ dire che il sequestro prima e la confisca poi tutelano in misura rafforzata gli interessi del ceto creditorio.

E’ proprio l’articolo 19, infatti, che legittima una tale soluzione quando, nel disporre che in caso di confisca debbano essere salvaguardati i diritti dei terzi acquisiti in buona fede, non pone alcun limite temporale alla prova della acquisizione del diritto, nel senso che non e’ vero che la titolarita’ del diritto al terzo debba essere riconosciuta prima che venga disposta la confisca; puo’ benissimo accadere, infatti, che al terzo venga riconosciuta l’acquisizione in buona fede del diritto dopo che sia stata disposta la confisca (si veda ad esempio la situazione del terzo che, per ragioni varie, non abbia fatto valere il proprio diritto nell’ambito del procedimento di cognizione e prima che venisse disposta la confisca dei beni dell’ente trattata nei paragrafi precedenti); anche in siffatta situazione deve essere salvaguardato il diritto del terzo.

Tale ultima ipotesi e’ proprio quella che si verifica in caso di apertura della procedura fallimentare, venendo il diritto del terzo riconosciuto soltanto alla chiusura della procedura fallimentare, come meglio si dira’.

Quella proposta e’ l’unica interpretazione possibile della norma perche’ quella contraria sarebbe affetta da incostituzionalita’ perche’ la salvaguardia dei diritti del terzo sarebbe ancorata ad un dato incerto e casuale, ovvero al momento della chiusura della procedura concorsuale; i terzi in buona fede sarebbero soddisfatti se essa avvenga prima della condanna dell’ente, con la conseguente ed inevitabile confisca dei beni non di pertinenza dei terzi, perche’ in tal caso il giudice della cognizione ha il dovere di salvaguardare i loro diritti, che sarebbero, invece, ingiustificatamente sacrificati se il riconoscimento del diritto a conclusione della procedura fallimentare si verificasse in un momento successivo alla condanna dell’ente.

E’, infatti, evidente che coloro che si insinuano nel fallimento vantando un diritto di credito non possono essere ritenuti per tale solo fatto titolari di un diritto reale sul bene ai sensi e per gli effetti previsti dall’articolo 19 del decreto sulla responsabilita’ degli enti, perche’ sara’ proprio con la procedura fallimentare che, sulla scorta delle scritture contabili e degli altri elementi conoscitivi propri della procedura, si stabilira’ se il credito vantato possa o meno essere ammesso al passivo fallimentare.

Il curatore nel contempo individuera’ tutti i beni che debbono formare la massa attiva del fallimento, arricchendola degli eventuali esiti favorevoli di azioni revocatorie, e soltanto alla fine della procedura si potra’, previa vendita dei beni ed autorizzazione da parte del giudice delegato del piano di riparto, procedere alla assegnazione dei beni ai creditori.

E’ soltanto in questo momento che i creditori potranno essere ritenuti titolari di un diritto sui beni che potranno far valere nelle sedi adeguate.

6.4. Una tale ricostruzione degli istituti del sequestro/confisca di cui al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, e della procedura fallimentare, e della ritenuta compatibilita’ della apposizione dei due vincoli sugli stessi beni, trova conforto anche nella disposizione dell’articolo 27, comma 2, del citato decreto, secondo la quale “i crediti dello Stato derivanti dagli illeciti amministrativi dell’ente relativi a reati hanno privilegio secondo le disposizioni del codice di procedura penale sui crediti dipendenti da reato. A tale fine la sanzione pecuniaria si intende equiparata alla pena pecuniaria”.

Cio’ significa che se venga disposta la confisca dei beni in pendenza di una procedura fallimentare sugli stessi, lo Stato potra’ insinuarsi nel fallimento per far valere il proprio diritto, che sara’ soddisfatto dopo che siano stati salvaguardati i diritti dei terzi acquisiti in buona fede.

Come ha spiegato la giurisprudenza di legittimita’ (Sez. 5, n. 44824 del 2012, Magiste International s.a., cit.), la disposizione dell’articolo 27 citato, infatti, “non puo’ non riferirsi anche all’azione endo-fallimentare, che costituisce la forma prevalente di fruizione dell’azione esecutiva indirizzata agli imprenditori collettivi”.

Nemmeno e’ di ostacolo a tale impostazione la disposizione prevista dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 53, comma 1 bis, secondo la quale in caso di sequestro (ex articolo 19, del decreto citato) di societa’, aziende e beni il custode amministratore giudiziario ne consente l’utilizzo e la gestione agli organi societari esclusivamente al fine di garantire la continuita’ e lo sviluppo aziendali; si tratta di una norma che persegue finalita’ simili a quelle di cui all’articolo 15 del medesimo decreto in ipotesi di applicazione di misure interdittive e mira a mantenere e preservare il valore dell’azienda.

Ebbene, quando la societa’ venga dichiarata fallita e gli organi societari vengano sostituiti nella gestione patrimoniale dal curatore fallimentare, e’ a quest’ultimo che il custode giudiziario consentira’ l’utilizzo e la gestione dei beni aziendali; il curatore, che tra i suoi compiti ha anche quello di preservare il patrimonio societario, gestira’ lo stesso secondo le norme previste dalla legge fallimentare.

6.5. La sede adeguata ove far valere i diritti del terzo non potra’ essere, nella ipotesi dinanzi indicata, che quella dell’incidente di esecuzione.

Infatti, come si e’ gia’ notato, il legislatore ha demandato al giudice penale che deve disporre il sequestro dei beni Decreto Legislativo n. 231 del 2001, ex articolo 19, e/o la confisca degli stessi l’onere di salvaguardare i diritti dei terzi acquisiti in buona fede; quindi e’ il competente giudice della cognizione penale che prima di disporre il sequestro e/o la confisca dovra’ valutare se la titolarita’ del bene sia stata acquisita dal terzo in buona fede.

Quando, pero’, sia stata pronunciata sentenza definitiva di condanna dell’ente e sia stata disposta la confisca dei beni appartenenti allo stesso, il giudice competente a decidere sulla istanza del terzo non potra’ che essere il giudice dell’esecuzione penale, che, ai sensi dell’articolo 665 c.p.p. e ss., e’ chiamato a risolvere, su istanza delle parti interessate, tutte le questioni che attengono alla esecuzione dei provvedimenti giudiziari definitivi.

Del resto a tale conclusione e’ gia’ pervenuta la giurisprudenza di legittimita’, che, dopo avere rilevato in linea generale che la verifica dei diritti dei terzi in buona fede spetta al giudice penale, come si desume con chiarezza del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, (Sez. 2, n. 25201 del 12/03/2013, dep. 2014, Fall. (OMISSIS)), ha precisato che le sue ragioni il terzo puo’ farle valere in sede di esecuzione (Sez. 2, n. 10471 del 12/02/2014, Italfondiario s.p.a.) in base alle disposizioni di cui agli articoli 674 e 667 c.p.p..

Si puo’ certamente concordare con tale indirizzo perche’, a prescindere dal non convincente richiamo all’articolo 674 c.p.p., che si riferisce alle ipotesi di revoca della sospensione condizionale della pena, nonche’ dell’indulto, dell’amnistia e della grazia condizionati, esso si fonda sul principio generale che l’esecuzione della pena e’ possibile, come si e’ gia’ accennato, in caso di validita’ del titolo esecutivo; cosicche’, se viene riconosciuto il diritto del terzo su un bene che deve essere salvaguardato a norma di legge, il titolo che legittima la confisca in relazione a quel bene non avra’ piu’ validita’ e dovra’ essere revocato.

Su tale indirizzo in realta’ non vi sono contrasti nella giurisprudenza di legittimita’, perche’ le sentenze richiamate, oltre a molte altre, che esplicitamente riconoscono soltanto al terzo, nei confronti del quale la sentenza irrevocabile non fa stato, la possibilita’ di far valere davanti al giudice dell’esecuzione i diritti vantati su un bene confiscato con sentenza irrevocabile (ex multis Sez. 1, n. 3311 del 11/11/2011, dep. 2012, Lonati, Rv. 251845; Sez. 1, n. 27201 del 30/05/2013, Cali, Rv. 257599; Sez. 3, n. 23926 del 27/05/2010, Baraldi, Rv. 247797) si muovono nel solco segnato da due decisioni delle Sezioni Unite (n. 9 del 18/05/1994, Comit Leasing in proc. Longarini e n. 9 del 28/04/1999, Bacherotti).

7. La questione del giudice competente a verificare la titolarita’ del diritto del terzo e l’acquisizione dello stesso in buona fede merita pero’ un ulteriore approfondimento perche’ la difesa delle due ricorrenti, come risulta dai motivi di ricorso prima riportati, ha sostenuto che l’accertamento dei diritto del terzo compete al giudice fallimentare, in applicazione analogica di quanto previsto in materia di prevenzione antimafia, e che la buona fede deve essere presunta ai sensi dell’articolo 1147 c.c., comma 3.

La tesi delle societa’ ricorrenti non e’ condivisibile, oltre che per tutte le ragioni gia’ indicate, anche per la seguente considerazione.

L’applicazione della disciplina dettata in tema di misure di prevenzione, la quale, secondo le ricorrenti, prevede che il profitto del reato e’ comunque destinato alla soddisfazione dei creditori e che alla verifica dei crediti provvede in ogni caso il giudice delegato al fallimento, in materia di confisca Decreto Legislativo n. 231 del 2001, ex articolo 19, in pendenza di procedura fallimentare sollecitata dalle ricorrenti non e’ possibile per assenza dei presupposti che legittimano il ricorso alla interpretazione analogica.

Cio’ sia perche’ si tratta di istituti differenti nelle finalita’ e nelle modalita’ applicative, dovendosi, peraltro, ravvisare un carattere di specialita’ della disciplina del procedimento di prevenzione (vedi Sez. 2, n. 10471 del 12/02/2014, Italfondiario s.p.a., Rv 259348), sia perche’, come si e’ dimostrato nei paragrafi precedenti, non e’ ravvisabile una vera e propria lacuna normativa colmabile attraverso l’interpretazione analogica in materia di sequestro/confisca Decreto Legislativo n. 231 del 2001, ex articolo 19, e rapporti di tale istituto con la procedura fallimentare.

Siffatta considerazione consente di non approfondire la normativa del c.d. codice antimafia sul punto.

Sara’, pertanto, il giudice penale in sede di cognizione e/o di esecuzione che dovra’ verificare, oltre la titolarita’ del diritto, anche l’acquisizione in buona fede dello stesso.

8. Secondo le ricorrenti, in applicazione dell’articolo 1147 c.c., comma 3, “la buona fede e’ presunta e basta che vi sia stata al momento dell’acquisto” perche’ la regola giurisprudenziale che fa carico al creditore di dimostrare la sua buona fede troverebbe giustificazione nel solo contesto delle misure antimafia, ove e’ ragionevole chiedere a chi abbia relazioni economiche con il mafioso di conoscerne la natura.

Anche tale tesi non e’ fondata.

In effetti sul punto non vi sono contrasti nella giurisprudenza di legittimita’, che ha seguito gli insegnamenti della citata sentenza Sez. U, n. 9 del 1999, Bacherotti, indirizzo al quale questa Corte intende dare continuita’.

E’ necessario, invero, prendere le mosse dal concetto di terzo, i cui diritti vengono salvaguardati dal legislatore prevalendo anche sulla sanzione della confisca.

Terzo e’ la persona estranea al reato, ovvero la persona che non solo non abbia partecipato alla commissione del reato, ma che da esso non abbia ricavato vantaggi e utilita’ (Sez. 2, n. 11173 del 14/10/1992, Tassinari, Rv 193422; Sez. 3, n. 3390 del 19/01/1979, Ravazzani, Rv 141690, secondo le quali non puo’ considerarsi estraneo al reato il soggetto che da esso abbia ricavato vantaggi e utilita’); soltanto colui che versi in tale situazione oggettiva e soggettiva puo’ vedere riconosciuta la intangibilita’ della sua posizione giuridica soggettiva e l’insensibilita’ di essa agli effetti del provvedimento di confisca.

Del resto una tale impostazione e’ confortata anche dalla Corte costituzionale che, nel dichiarare la incostituzionalita’ delle disposizioni che regolano la confisca di opere di interesse artistico o storico esportate abusivamente (Legge 1 giugno 1939, n. 1089, articolo 66, e Legge 25 settembre 1940, articolo 116, comma 1, trasfuso nel Decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, articolo 301, comma 1) ha escluso la compatibilita con l’articolo 27 Cost., comma 1, di norme che prevedono la confisca anche quando le cose risultino di proprieta’ di chi non sia autore del reato “o non ne abbia tratto in alcun modo profitto” (sent. n. 2 del 1987).

La sentenza Bacherotti ha poi precisato che al requisito oggettivo integrato dalla non derivazione di un vantaggio dall’altrui attivita’ criminosa, deve aggiungersi la connotazione soggettiva della buona fede del terzo, intesa come “non conoscibilita’, con l’uso della diligenza richiesta dalla situazione concreta, del predetto rapporto di derivazione della propria posizione soggettiva dal reato commesso dal condannato”; soluzione anche questa confortata dalla Corte costituzionale (Corte cost., n. 229 del 1974; n. 259 del 1976; n. 2 del 1987) che aveva dichiarato l’incostituzionalita’ delle norme che prevedevano il sacrificio del diritto dei terzi sulle cose utilizzate da altri per il contrabbando, ancorche’ ai primi non fosse imputabile un difetto di vigilanza (vedi anche Corte cost., n. 1 del 1997).

Si tratta di considerazioni del tutto ragionevoli che meritano di essere condivise e che costituiscono ulteriore argomento a favore della competenza in materia del giudice penale, dal momento che deve essere accertata la “estraneita’” del terzo al reato nel senso dinanzi precisato.

Da quanto detto risulta che il concetto di buona fede per il diritto penale e’ diverso da quello di buona fede civilistica a norma dell’articolo 1147 c.c., dal momento che anche i profili di colposa inosservanza di doverose regole di cautela escludono che la posizione del soggetto acquirente o che vanti un titolo sui beni da confiscare o gia’ confiscati sia giuridicamente da tutelare.

Infine appare opportuno ricordare che la correttezza di tale indirizzo giurisprudenziale e’ stata riconosciuta dal legislatore, che lo ha, per cosi’ dire, normativizzato, perche’ nel prevedere la confisca obbligatoria in materia di contraffazione di marchi e segni distintivi all’articolo 474 bis c.p., introdotto dalla Legge 23 luglio 2009, n. 99, articolo 15, comma 1, lettera c), ha escluso la confisca delle cose appartenenti a terzi “quando questi dimostrino di non aver potuto prevedere l’illecito impiego, anche occasionale, delle cose o la loro illecita provenienza e di non essere incorsi in un difetto di vigilanza”.

Quanto all’onere della prova della buona fede, sempre la sentenza Bacherotti, facendo riferimento alla c.d. teoria del fatto costitutivo, ha stabilito che ai terzi fa carico l’onere della prova sia relativamente alla titolarita’ del jus in re aliena, sia relativamente alla mancanza di collegamento del proprio diritto con l’altrui condotta delittuosa o, nell’ipotesi in cui un simile nesso sia invece configurabile, all’affidamento incolpevole ingenerato da una situazione di apparenza che renda scusabile l’ignoranza o il difetto di diligenza.

Un tale indirizzo, che ha trovato conferma nella giurisprudenza di legittimita’ successiva (ex multis, Sez. 1, n. 34019 del 13/06/2001, Carla, Rv 219753; Sez. 1 n. 68 17/10/2013, dep. 2014, Falcone, Rv 258394; Sez. 1, n. 45473 del 25/10/2005, Libursky, Rv 233358), richiede, pero’, alcune precisazioni.

Se, come sembra, la sentenza Bacherotti ha voluto stabilire una vera e propria inversione dell’onere della prova, ponendola del tutto a carico del terzo estraneo, l’indirizzo non appare corretto perche’ nel processo penale e’ demandato al giudice l’accertamento dei fatti. Nel caso in discussione il giudice disporra’ il sequestro ed ordinera’ la confisca sui beni provento dell’illecito appartenenti alla societa’, ma non potra’ apporre il vincolo su beni acquisiti dai terzi in buona fede; pertanto dovra’ necessariamente accertare quale sia la titolarita’ dei beni e quali le modalita’ di acquisizione da parte dei terzi.

L’inversione dell’onere della prova nella materia in discussione non trova fondamento in norme giuridiche; cio’ che, invece, sembra del tutto ragionevole pretendere e’ un onere di allegazione a carico del terzo che voglia far valere un diritto acquisito sul bene in ordine agli elementi che concorrono ad integrare le condizioni di appartenenza del bene e di estraneita’ al reato dalle quali dipende l’operativita’ della situazione impeditiva o limitativa del potere di confisca esercitato dallo Stato, cosi’ come avviene in situazioni simili, come ad esempio in materia di misure di prevenzione.

Una siffatta rigorosa impostazione trova giustificazione nel fatto che la confisca dei beni di cui al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, e’ disposta perche’ viene accertato, a seguito di un processo penale, che i beni oggetto del provvedimento costituiscono profitto di un illecito amministrativo derivante da reato, cosicche’ per vincere una tale situazione e’ l’interessato, che si proclama estraneo al reato, che deve, soddisfacendo l’onere di allegazione, fare emergere la regolarita’ del suo titolo di acquisto e la buona fede che soggettivamente lo caratterizzava.

9. Dalle considerazioni svolte, ed in particolare dalla ricostruzione dell’istituto cosi’ come disciplinato dal piu’ volte citato Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19, emerge con chiarezza, la mancanza di legittimazione ad agire del curatore fallimentare.

Infatti si e’ messo in evidenza che il creditore che non abbia ancora ottenuto l’assegnazione del bene a conclusione della procedura concorsuale non puo’ assolutamente essere considerato “terzo titolare di un diritto acquisito in buona fede” perche’ prima di tale momento il creditore vanta una semplice pretesa, ma non certo la titolarita’ di un diritto reale su un bene.

Allo stesso modo il curatore fallimentare, che e’ certamente terzo rispetto al procedimento sequestro/confisca dei beni gia’ appartenuti alla fallita societa’, non puo’ agire in rappresentanza dei creditori, come, invece, parte della giurisprudenza ha frettolosamente stabilito (Sez. 5, Infrastrutture e servizi del 2013, citata), per opporsi al sequestro ed alla confisca, come si e’ illustrato.

Il curatore, infatti, come messo in evidenza da numerose decisioni ed in particolare dalla piu’ volte citata sentenza Focarelli, e’ un soggetto gravato da un munus pubblico, di carattere prevalentemente gestionale, che affianca il giudice delegato al fallimento ed il tribunale per consentire il perseguimento degli obiettivi, gia’ indicati, propri della procedura fallimentare.

Insomma il curatore non e’ titolare di alcun diritto sui beni, avendo esclusivamente compiti gestionali e mirati al soddisfacimento dei creditori (cosi’ Sez. 5, n. 1926 del 30/03/2000, Vasaturo, Rv. 216540), e non puo’ agire in rappresentanza dei creditori, che a loro volta, prima della conclusione della procedura, non sono titolari di alcun diritto sui beni e sono, quindi, privi di qualsiasi titolo restitutorio sui beni sottoposti a sequestro.

Del resto, il Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 53, comma 1, rimanda agli articoli del codice di procedura penale sui mezzi di impugnazione contro i sequestri e, quindi, ai soggetti legittimati, tra i quali, per le ragioni dette, non puo’ comprendersi il curatore fallimentare, che – e’ bene ribadirlo – non puo’ vantare alcun diritto sui beni, anche perche’ il fallimento priva il fallito dell’amministrazione e della disponibilita’ dei beni esistenti alla data della dichiarazione di fallimento, trasferendo l’una e l’altra alla curatela, ma non della proprieta’ sugli stessi.

Infine e’ assai dubbio anche che il curatore fallimentare possa avere un interesse concreto giuridicamente tutelabile ad opporsi ai provvedimenti di sequestro e confisca, perche’ la massa fallimentare, la cui integrita’ il curatore e’ tenuto a garantire, non subisce alcun pregiudizio da tali provvedimenti, in quanto lo Stato, come si e’ posto in evidenza, potra’ far valere il suo diritto sui beni sottoposti a vincolo fallimentare, salvaguardando i diritti riconosciuti ai creditori, soltanto a conclusione della procedura.

10. Da tutte le precedenti considerazioni segue l’enunciazione dei seguenti principi di diritto:

“il curatore fallimentare non e’ legittimato a proporre impugnazione contro il provvedimento di sequestro adottato ai sensi del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19”.

“La verifica delle ragioni dei terzi al fine di accertarne la buona fede spetta al giudice penale e non al giudice fallimentare”.

11. Le conclusioni raggiunte impongono, pertanto, la declaratoria di inammissibilita’ dei ricorsi e la condanna delle ricorrenti, singolarmente, al pagamento delle spese processuali.

Si omette la condanna delle ricorrenti al versamento di una somma in favore della cassa delle ammende, tenuto conto della particolarita’ delle questioni e della peculiare novita’ della decisione.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna le ricorrenti al pagamento delle spese processuali