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Per la Corte torinese, pertanto, non e’ invocabile dall’investitore la nullita’ per difetto di forma, stante il pacifico perfezionamento della volonta’ negoziale e la sottoscrizione da parte del cliente del contratto, con la relativa consegna a sue mani di un esemplare.
Ne’ rilevava che il contratto-quadro del 20/4/1998 in oggetto fosse intervenuto alcuni mesi dopo l’inizio del rapporto di cui al “primo” contratto – quadro del 12/3/1997, ne’ poteva ritenersi che il contratto del 1998 fosse privo delle indicazioni obbligatorie per legge e regolamento.
Il Giudice del merito ha inoltre escluso che le singole operazioni di investimento potessero essere nulle per difetto di forma scritta, per essere atti meramente esecutivi del mandato costituito dal contratto-quadro (ne’ le parti avevano previsto per le stesse la forma scritta in via convenzionale) e che la banca avesse travalicato i limiti del mandato di gestione, vista l’attribuzione alla stessa del potere/dovere di compiere nell’interesse dei clienti ogni tipo di operazione rientrante nelle linee di gestione prescelte.
Secondo la Corte torinese, la banca aveva fornito la prova di avere adempiuto agli obblighi informativi sulla stessa gravanti, Decreto Legislativo n. 58 del 1998, ex articolo 23 e articoli 28 e 29 del Regolamento Consob 11522/98, sia con riferimento alla profilatura dei clienti che alla natura degli strumenti finanziari ed al loro elevato livello di rischio, visti gli specifici contenuti degli articoli 3, 5 e 8 del contratto- quadro del 1997, le precipue indicazioni di cui al contratto sostitutivo del 1998, gli adeguamenti e gli aggiornamenti informativi nel corso del rapporto, nonche’ la stessa lettera inviata da (OMISSIS) alla banca il 26/3/1997, riferita al rapporto di intermediazione intestato anche agli altri componenti della famiglia.
Le scelte di investimento effettuate dalla banca nell’ambito del mandato erano state altresi’ adeguate ed in linea con gli obiettivi di investimento e con la propensione al rischio dei clienti, come anche riscontrabile dalle telefonate dell’investitore (OMISSIS), a nome e per conto anche dei familiari.
Quanto infine al conflitto di interessi, la Corte del merito, posta la previsione di cui all’articolo 8 del contratto- quadro, con cui gli investitori avevano autorizzato la banca ad eseguire operazioni nelle quali questa aveva direttamente o indirettamente interessi in conflitto, ha escluso la sussistenza del nesso causale tra le operazioni ed il danno in relazione alle negoziazioni in contropartita diretta ed alla posizione di finanziatrice della Banca; ha ritenuto infondata la doglianza relativa all’asserito inadempimento all’obbligo di comunicazione delle perdite, difettando l’indicazione dei periodi nei quali queste sarebbero maturate, tanto piu’ considerata la durata del rapporto, cosi’ come quella intesa a far valere l’inadempimento a quanto disposto dall’articolo 32, commi 4 e 5, del Regolamento Consob 11522/1998.
La Corte ha infine aggiunto che non era stato provato dai sigg. (OMISSIS)- (OMISSIS) il nesso causale tra i pretesi inadempimenti e le perdite subite.
Avverso detta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi, (OMISSIS) e (OMISSIS), nonche’ (OMISSIS).
Si e’ difesa la (OMISSIS) s.p.a. con controricorso, illustrato con la memoria ex articolo 378 c.p.c..
Alla pubblica udienza del 12/4/2017, il P.G. ha chiesto la rimessione alle sezioni unite, in subordine, il rigetto del ricorso.
Con ordinanza interlocutoria n. 10447 del 27/4/2017, la prima sezione ha rimesso la causa al primo presidente, per l’eventuale rimessione alle sezioni unite, sulla “questione di massima di particolare importanza se, a norma del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 23, il requisito della forma scritta del contratto di investimento esiga, accanto a quella dell’investitore, anche la sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario”.
Il primo presidente ha disposto l’assegnazione del ricorso alle sezioni unite.
In prossimita’ dell’udienza pubblica, i (OMISSIS)- (OMISSIS) hanno depositato la memoria illustrativa ex articolo 378 c.p.c..
RAGIONI DELLA DECISIONE
2.1. I ricorrenti, col primo motivo, denunciano, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3, la violazione e falsa applicazione degli articoli 1321, 1325, 1350 e 1418 c.c., del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 23 e del Regolamento Consob n.11522/98.
Premesso che, a ritenere che il modulo prodotto in atti costituisca proposta dei clienti ovvero accettazione degli stessi di una precedente proposta della banca, mancherebbe pur sempre la parte di contratto che la banca avrebbe dovuto sottoscrivere, i ricorrenti denunciano le violazioni indicate per avere la Corte del merito ritenuto non necessaria la sottoscrizione del contratto- quadro da parte della banca, in quanto lo scopo della norma sarebbe solo quello di permettere al cliente di conoscere le regole e le modalita’ di svolgimento del rapporto, degradando sostanzialmente la nullita’ ad annullabilita’ ed introducendo la figura del contratto obbligatorio per una sola delle parti, tra l’altro quella che assume i principali obblighi. Ne’, secondo i ricorrenti, la banca si potrebbe avvalere del principio di equipollenza tra la mancata sottoscrizione e la produzione in giudizio, visto che su tale punto la stessa non ha appellato; inoltre, il modulo prodotto dalla banca e’ solo una parte del contratto, che si sarebbe dovuto concludere per scambio di corrispondenza, ed il contratto non e’ solo il documento col quale una parte rende note all’altra le condizioni convenute, ma e’ l’accordo che deve avere nel caso la forma scritta ad substantiam.
2.2. Col secondo mezzo, i sigg. (OMISSIS)- (OMISSIS) si dolgono della violazione e falsa applicazione degli articoli 1362, 1363 e 1366 c.c., Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articoli 23 e 24, articoli 30, 32, 33, 34, 35, 36 e ss., articoli 37 ss., articolo 47 Regolamento Consob n.11522/98, per avere la Corte d’appello ritenuto quale contratto- quadro quello del 20/4/1998; sostengono che la cd. gestione patrimoniale e’ un contratto tipico e nominato nell’ambito dei contratti bancari, caratterizzato da funzione gestoria, disciplinato dal t.u.f. e dal Regolamento Consob 11522/1998 (articoli 37, 38, 39, 40 e 41 e 42) e solo in via residuale, dalle norme sul mandato; rilevano che il contratto in oggetto avrebbe richiesto a monte una stipulazione piu’ ampia e corrispondente alle caratteristiche fissate dagli articoli 23 t.u.f. e 30-47 del Regolamento Consob cit..
2.3. Col terzo mezzo, fanno valere il vizio ex articolo 360 c.p.c., n. 3, denunciando la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., articoli 21 e 23 t.u.f., 28 e 29 del Regolamento Consob n.11522/1998, per avere la Corte torinese ritenuto provato dalla banca l’assolvimento degli obblighi informativi, basandosi su documenti inidonei allo scopo.
In particolare, i ricorrenti rilevano che la banca ha prodotto tre schede di cd. propensione al rischio datate 2002 e 2006 (successive all’inizio delle operazioni di investimento, incomplete e contraddittorie), e due attestati di ricezione del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari(irrilevanti, non essendo noto il contenuto del documento sui rischi generali); che dalla apparente profilatura dei clienti non poteva conseguire alcuna attenuazione dell’obbligo informativo, ne’ il mancato adempimento dell’obbligo informativo poteva essere sanato da dichiarazioni ex post, come ritenuto dalla Corte di merito col riferimento al prospetto riassuntivo senza data a firma di (OMISSIS), relativo ad operazione del periodo maggio 2001-settembre 2002, ed alla dichiarazione dello stesso alla banca del 26/3/1997, non costituente confessione.
2.4. Col quarto motivo, i ricorrenti denunciano il vizio di violazione e falsa applicazione degli articoli 1222 e 2697 c.c. e Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 23, sostenendo che e’ in re ipsa il nesso eziologico tra gli inadempimenti ed il danno conseguente al carattere omissivo della condotta ex articolo 1222 c.c., sostanziandosi l’illecito nella violazione dell’obbligo.
3.1. Prima di affrontare l’esame della questione sottoposta a queste sezioni unite dall’ordinanza di rimessione e che e’ correlata al primo motivo di ricorso, va esaminato il secondo motivo, che prospetta prioritariamente l’errore della Corte del merito, consistente nell’avere ritenuto il contratto del 1998 quale contratto-quadro, mentre, a detta dei ricorrenti, la gestione di portafogli di investimento avrebbe richiesto una stipulazione a monte piu’ ampia, in accordo con quanto disposto dall’articolo 23 t.u.f. e articolo 30-47 del Regolamento Consob 11522/1998, rispetto alla quale la gestione patrimoniale si pone come un’ulteriore specificazione (tant’e’ che gli articoli 37 e 47 del Regolamento per detta tipologia di contratto prevedono ai rispettivi punti sub 1) che “In aggiunta a quanto previsto dall’art.30, il contratto con gli investitori deve indicare…”).
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