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Ne consegue che, avendo la Corte del merito accertato che, nella specie, il contratto di gestione di portafoglio stipulato dalle parti aveva il contenuto normativamente prescritto anche per il contratto-quadro, la doglianza dei ricorrenti appare destituita di fondamento.
3.2. Il secondo motivo pone la questione di diritto per la quale sono state investite le sezioni unite.
Va a riguardo premesso che, ai sensi del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 23, nella formulazione applicabile nella specie, e per la parte che qui rileva “1.I contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare e’ consegnato ai clienti. La Consob,sentita la Banca d’Italia, puo’ prevedere con regolamento che, per motivate ragioni tecniche o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto e’ nullo.
2. E’ nulla ogni pattuizione…
3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullita’ puo’ essere fatta valere solo dal cliente…”.
Detto disposto normativo pone la questione, specifico oggetto di rimessione da parte della 1 sezione civile con l’ordinanza del 27/4/2017, n. 10447, “se il requisito della forma scritta del contratto di investimento esiga, oltre alla sottoscrizione dell’investitore, anche la sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario”.
Ai fini della compiuta valutazione del profilo che qui specificamente interessa, va ricordato che il contratto agli atti, su cui si e’ sviluppato il contenzioso tra le parti, denominato “contratto di gestione CAP, consulenza ed amministrazione di portafogli” del 20/4/1998 porta la sola sottoscrizione dei clienti, e vi e’ contenuta la dichiarazione degli stessi del seguente tenore: “dichiariamo che un esemplare del presente contratto ci viene rilasciato debitamente sottoscritto per accettazione dai soggetti abilitati a rappresentarvi”.
Il contratto-quadro, gia’ previsto dal L. 2 gennaio 1991, n. 1, articolo 6 nonche’ dal successivo Decreto Legislativo 23 luglio 1996, n. 415, articolo 18, cosi’ qualificato in quanto destinato a costituire la regolamentazione dei servizi alla cui prestazione si obbliga l’intermediario verso il cliente, e’ stato ritenuto nella giurisprudenza di legittimita’ accostabile per alcuni aspetti al mandato, derivandone obblighi e diritti reciproci dell’intermediario e del cliente, e le successive operazioni sono state considerate quali momenti attuativi dello stesso(cosi’ le pronunce Sez.U. 19/12/2007, nn.26724 e 26725).
Per costante giurisprudenza, il Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 23, laddove parla di forma scritta a pena di nullita’, si riferisce ai contratti-quadro e non ai singoli servizi di investimento o disinvestimento, la cui validita’ non e’ soggetta a requisiti formali, salvo la diversa previsione convenzionale nel contratto-quadro (in tal senso, si richiamano le pronunce del 9/8/2017, n. 19759; del 2/8/2016, n. 16053; del 29/2/2016, n. 3950, del 13/1/2012, n. 384 e del 22/12/2011, n.28432).
Ne consegue che la questione della nullita’ per difetto di forma scritta nell’intermediazione finanziaria riguarda, salvo eccezioni del regolamento negoziale, unicamente il contratto-quadro, che e’ alla base delle singole operazioni concluse nel tempo.
Per la nullita’ del contratto- quadro qualora sia prodotto, come nella specie, un modulo sottoscritto solo dall’investitore, si e’ pronunciata ripetutamente la sezione semplice, con le recenti pronunce del 24/2/2016, n. 3623; del 24/3/2016, n. 5919; dell’11/4/2016, n. 7068; del 27/4/2016, nn. 8395 e 8396; del 19/5/2016, n. 10331 (da ultimo, la decisione del 3/1/2017, n. 36 si e’ espressa in senso conforme in relazione all’analoga disposizione di cui al Decreto Legislativo 24 settembre 1993, n. 385, articolo 117).
In particolare, nell’ampia e complessa motivazione, la sentenza 5919/2016, premesso che ben si sarebbe potuto provare il contratto in forma scritta anche in presenza di sottoscrizioni delle parti contenute in documenti distinti, purche’ risultante il collegamento inscindibile tra gli stessi, cosi’ da evidenziare inequivocabilmente la formazione dell’accordo, ha applicato il principio di carattere generale, secondo cui se e’ prevista la forma scritta ad substantiam, il contratto deve essere provato a mezzo della produzione in giudizio; si e’ poi concentrata sulla possibilita’, negata, di desumere la conclusione del contratto dalla dichiarazione sottoscritta dalla cliente di avere ricevuto copia del contratto sottoscritta dal soggetto abilitato a rappresentare la banca; ha di seguito ritenuto preclusa la prova testimoniale, non ricorrendo il caso della perdita incolpevole ex articolo 2724 c.c., n. 3, quella per presunzioni ex articolo 2729 c.c., ed a mezzo del giuramento ex articolo 2739 c.c.; ha escluso infine che potesse invocarsi nella specie il principio secondo il quale la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, dato che si sarebbe in tal modo potuto ritenere perfezionato il contratto, ma solo con effetti “ex nunc” e non “ex tunc”.
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