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Su detto ultimo profilo, vale la pena di segnalare la difforme pronuncia del 22/3/2012, n. 4564, che, in relazione al contratto di conto corrente bancario, disciplinato dall’analoga normativa Decreto Legislativo n. 385 del 1993, ex articoli 117 e 127, ha escluso la nullita’ per difetto di forma, rilevando che il contratto aveva avuto pacifica esecuzione, visti gli ordini di investimento e la comunicazione degli estratti conto, e richiamando il principio secondo il quale la produzione in giudizio del contratto realizza un valido equivalente della sottoscrizione mancante, purche’ la parte che ha sottoscritto non abbia in precedenza revocato il proprio consenso ovvero sia deceduta.
A detto precedente si e’ rifatta l’ordinanza del 7/9/2015, n. 17740, per ritenere valida la clausola compromissoria prevista nel contratto di intermediazione finanziaria.
Dette due pronunce sono sostanzialmente isolate, tanto che la questione che qui specificamente interessa e’ stata correttamente portata all’attenzione delle sezioni unite come di massima di particolare importanza ex articolo 374 c.p.c., comma 2, e non per dirimere un contrasto tra le sezioni semplici o all’interno della stessa sezione.
Tanto premesso, deve aversi in primis riguardo al profilo della nullita’, come prevista dalla normativa richiamata, ponendosi, solo ove debba concludersi per il vizio radicale, l’ulteriore questione dell’equipollenza a mezzo della produzione in giudizio della scrittura.
A riguardo, pur non attribuendosi alla formulazione letterale della norma efficacia dirimente, va evidenziato che nell’articolo 23 t.u.f. si enfatizza la redazione per iscritto, e, per dato normativo chiaramente espresso, si considerano sullo stesso piano detta redazione e la consegna di un esemplare al cliente, che e’ l’unica parte che puo’ far valere la nullita’.
Si e’ quindi in presenza di un precetto normativo che in modo inequivoco prevede la redazione per iscritto del contratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento e la consegna della scrittura al cliente, a cui solo si attribuisce la facolta’ di far valere la nullita’ in caso di inosservanza della forma prescritta.
Le previsioni in oggetto rendono ben chiara la ratio della norma.
La nullita’ per difetto di forma e’ posta nell’interesse del cliente, cosi’ come e’ a tutela di questi la previsione della consegna del contratto, il cui contenuto, previsto di base dall’art.30 del Regolamento Consob, siccome prevedente le modalita’ di svolgimento del rapporto, deve rimanere a disposizione dell’investitore.
Si coglie quindi la chiara finalita’ della previsione della nullita’, volta ad assicurare la piena indicazione al cliente degli specifici servizi forniti, della durata e delle modalita’ di rinnovo del contratto e di modifica dello stesso, delle modalita’ proprie con cui si svolgeranno le singole operazioni, della periodicita’, contenuti e documentazione da fornire in sede di rendicontazione, ed altro come specificamente indicato, considerandosi che e’ l’investitore che abbisogna di conoscere e di potere all’occorrenza verificare nel corso del rapporto il rispetto delle modalita’ di esecuzione e le regole che riguardano la vigenza del contratto, che e’ proprio dello specifico settore del mercato finanziario. Va da se’ che la finalita’ protettiva nei confronti dell’investitore si riverbera in via mediata sulla regolarita’ e trasparenza del mercato del credito.
L’avere individuato la ragione giustificatrice della prescrizione normativa non vale peraltro a risolvere di per se’ la questione che qui interessa, ma sostanzialmente ad indirizzare l’interpretazione dei profili che qui si pongono, e cioe’ il rapporto tra il perfezionamento del contratto e la forma con cui questo si estrinseca, e tra il documento in forma scritta come espressione della regolamentazione del rapporto e la sottoscrizione come riferibilita’ dell’atto.
Il vincolo di forma imposto dal legislatore (tra l’altro composito, in quanto vi rientra, per specifico disposto normativo, anche la consegna del documento contrattuale), nell’ambito di quel che e’ stato definito come neoformalismo o formalismo negoziale, va inteso infatti secondo quella che e’ la funzione propria della norma e non automaticamente richiamando la disciplina generale sulla nullita’.
Ora, a fronte della specificita’ della normativa che qui interessa, correlata alla ragione giustificatrice della stessa, e’ difficilmente sostenibile che la sottoscrizione da parte del delegato della banca, volta che risulti provato l’accordo(avuto riguardo alla sottoscrizione dell’investitore, e, da parte della banca, alla consegna del documento negoziale, alla raccolta della firma del cliente ed all’esecuzione del contratto) e che vi sia stata la consegna della scrittura all’investitore, necessiti ai fini della validita’ del contratto-quadro.
Ed infatti, atteso che, come osservato da attenta dottrina, il requisito della forma ex articolo 1325 c.c., n. 4 va inteso nella specie non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalita’ propria della normativa, ne consegue che il contratto-quadro deve essere redatto per iscritto, che per il suo perfezionamento deve essere sottoscritto dall’investitore, e che a questi deve essere consegnato un esemplare del contratto, potendo risultare il consenso della banca a mezzo dei comportamenti concludenti sopra esemplificativamente indicati.
Si impone a questo punto un’ulteriore osservazione: tradizionalmente, alla sottoscrizione del contratto si attribuiscono due funzioni, l’una rilevante sul piano della formazione del consenso delle parti, l’altra su quello dell’attribuibilita’ della scrittura, e l’articolo 2702 c.c. rende chiaro come la sottoscrizione, quale elemento strutturale dell’atto, valga ad attestare la manifestazione per iscritto della volonta’ della parte e la riferibilita’ del contenuto dell’atto a chi l’ha sottoscritto.
Tale duplice funzione e’ nell’impianto codicistico raccordata alla normativa di cui agli articoli 1350 e 1418 c.c., che pone la forma scritta sul piano della struttura, quale elemento costitutivo del contratto, e non prettamente sul piano della funzione; la specificita’ della disciplina che qui interessa, intesa nel suo complesso e nella sua finalita’, consente proprio di scindere i due profili, del documento, come formalizzazione e certezza della regola contrattuale, e dell’accordo, rimanendo assorbito l’elemento strutturale della sottoscrizione di quella parte, l’intermediario, che, reso certo il raggiungimento dello scopo normativo con la sottoscrizione del cliente sul modulo contrattuale predisposto dall’intermediario e la consegna dell’esemplare della scrittura in oggetto, non verrebbe a svolgere alcuna specifica funzione.
Ne’ l’interpretazione qui seguita incide sulla doverosa, specifica ponderazione con cui l’investitore sceglie di concludere il contratto-quadro ne’ porta a concludere per un singolare contratto “a forma scritta obbligatoria per una sola delle parti e con effetti obbligatori solo per l’altra parte che nulla ha invece sottoscritto”, scenario che non tiene conto della precipua ricostruzione imposta dalla normativa e che omette integralmente di considerare che la nullita’ puo’ essere fatta valere solo dall’investitore.
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