segue pagina antecedente
[…]
La nuova soglia di anomalia, pari a 30,089%, conduceva all’aggiudicazione (prima provvisoria, quindi definitiva) della gara a favore dell’impresa Ing. Le. Ca. s.p.a..
La ricorrente, con le censure formulate in ricorso, deduceva quindi che il ragionamento operato dalla stazione appaltante ai fini dell’applicazione del meccanismo del cd. taglio delle ali, secondo cui nel caso di più offerte che presentino un identico ribasso, queste vanno sempre conteggiate come un’unica offerta, doveva considerarsi errato, essenzialmente sottolineando che l’art. 86, comma 1, d.lvo n. 163/2006 prende espressamente in considerazione, quale oggetto del “taglio”, le offerte e non i ribassi, e che l’art. 121 del d.P.R. n. 207/2010 conferma tale tesi, l’unica eccezione (alla considerazione separata delle offerte esponenti un identico ribasso) essendo quella in cui le stesse si trovino “a cavallo” della soglia di anomalia, onde evitare che un medesimo ribasso possa portare all’esclusione di un’impresa per anomalia ed all’aggiudicazione ad un’altra.
Ulteriori censure formulate con il ricorso introduttivo afferivano ai profili procedimentali dell’operato della commissione di gara.
Con la sentenza appellata il T.A.R. per il Veneto ha respinto il ricorso, evidenziando, con riguardo alla prima censura, che “la seconda parte dell’art. 121 del DPR n. 207 del 2010, relativa al “taglio delle ali”, dispone che “qualora nell’effettuazione del calcolo del 10% siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”. Il tenore letterale della disposizione induce il Collegio a ritenere che tutte le offerte identiche a quelle da accantonare – senza distinzione tra ribassi a cavallo o all’interno delle ali – devono essere considerate come un blocco unitario per la determinazione della soglia di anomalia. Ciò significa che, nella fase del taglio delle ali, la stazione appaltante deve accantonare e conteggiare come un’offerta unica tutte le offerte di egual valore, con conseguente possibilità di ulteriore scorrimento delle offerte e di accantonamento di un numero di offerte superiore al 10% dei maggiori ribassi o al 10% dei minori ribassi: tutte le offerte con il medesimo ribasso, rientranti in ala, devono essere scartate, sicchè il numero delle offerte escluse dal conteggio per l’individuazione della soglia di anomalia può anche essere superiore al 20% delle offerte ammesse”.
Ugualmente infondate venivano riconosciute dal T.A.R. le censure inerenti al modus operandi, sotto il profilo procedimentale, della commissione di gara.
Mediante i motivi di appello, la parte appellante ha dedotto che il giudice di primo grado ha aderito alla giurisprudenza minoritaria, rilevando come non sia contestato che le offerte di pari valore siano tutte da accantonare, essendo un altro il punto nodale della questione, ovvero se offerte di pari valore ed entrambe escluse debbano o meno essere fittiziamente considerate quale unica offerta (cd. criterio relativo) ai fini del computo del 10% di quelle da escludere ai sensi dell’art. 86 del Codice Appalti: questione che la giurisprudenza, in particolare con la sentenza del Consiglio di Stato n. 3953 del 6.7.2012, aveva risolto in senso negativo, ad eccezione dell’ipotesi delle cd. offerte a cavallo, affermando un orientamento fatto proprio dall’art. 121 d.P.R. n. 207/2010, laddove impone che le offerte eguali siano tutte distintamente (e pertanto singolarmente) da accantonare, senza tuttavia affermare che le offerte di identico ribasso siano invece da considerare come unica entità, pur se all’interno delle “ali” e dunque non “a cavallo” della soglia di anomalia.
Aggiunge la parte appellante che, anche secondo criteri di logica ermeneutica, non sarebbe possibile affermare, come fa il T.A.R., che, dal momento che il 10% è superato in caso di offerte a “cavallo”, allora si può legittimamente giungere alla conclusione che questo “numero” legale non vada rispettato in assoluto, ma possa essere superato in qualunque caso di offerte di pari ribasso: è infatti evidente, da una parte, come il legislatore abbia posto il limite del 10% come limite massimo “numerico” delle imprese che possono essere escluse senza alterare la concorrenza, con la conseguenza che detto “numero” non può essere superato dall’interpretazione del giudice, dall’altra, l’accantonamento delle offerte identiche “a cavallo” non serve ad aumentare tout court il limite legale del 10%, ma mira, su di un piano di giustizia sostanziale, ad evitare l’abnormità logica, più che giuridica, di un’offerta che venga esclusa mentre all’altra, identica, venga invece aggiudicata la gara.
Quanto ai motivi di carattere procedimentale, ugualmente disattesi dal T.A.R., la parte appellante ha dedotto che la violazione delle norme sulla partecipazione ha impedito all’Amministrazione di conoscere la posizione dell’aggiudicataria provvisoria e di essere pertanto resa edotta dell’esistenza di “altre” interpretazioni possibili, oltre quella contenuta nella nota della Ing. Le. Ca. s.p.a..
Infine, sempre sul versante procedimentale, sono state riproposte, pressoché pedissequamente, le censure articolate in primo grado.
Non si sono costituite né l’Amministrazione appellata né la controinteressata, aggiudicataria della gara.
Con l’ordinanza n. 1151 del 13 marzo 2017, la Sezione ha rimesso gli atti all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., ponendo i seguenti quesiti:
a) se nel calcolo del 10% delle offerte aventi maggiore e/o minore ribasso, ai sensi dell’art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, occorra computare tutte le offerte aventi medesimo valore (e, dunque, medesimo ribasso) singolarmente una ad una o, invece, quale unica offerta (c.d. blocco unitario), facendo detta disposizione riferimento, letteralmente, all’esclusione del 10% delle offerte aventi maggiore e minore ribasso e non dei singoli ribassi;
b) se la disposizione regolamentare dell’art. 121, comma 1, secondo periodo, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel prevedere che “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”, intenda o, comunque, presupponga che le offerte aventi eguale valore rispetto a quelle da accantonare siano considerate, “accantonate” e accorpate come un’unica offerta o, invece, si limiti a prevedere solo che debbano essere escluse (“accantonate”) dal calcolo della soglia di anomalia le offerte che, pur non rientrando nella quota algebrica del 10%, abbiano tuttavia eguale valore rispetto a quelle da accantonare e cioè, per logica necessità, a quelle situate al margine estremo delle ali (c.d. offerte a cavallo).
Con la sentenza n. 5 del 19 settembre 2017, l’Adunanza Plenaria ha formulato i seguenti principi di diritto in riposta ai corrispondenti quesiti interpretativi della Sezione:
1) il comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come “unica offerta” tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino “al margine delle ali”, sia se si collochino “all’interno” di esse;
2) il secondo periodo del comma 1 dell’art. 121 del d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come “unica offerta” sia nel caso in cui esse si collochino “al margine delle ali”, sia se si collochino “all’interno” di esse.
Conseguentemente, ha respinto il primo motivo di appello, rilevando che “correttamente la stazione appaltante ha proceduto a rideterminare le medie di gara, avendo ritenuto che le due concorrenti che avevano offerto un identico ribasso del 39,999 per cento andassero considerate, ai fini della più volte richiamata disciplina, quale offerta unitaria”.
segue pagina successiva
[…]
Leave a Reply