Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 11 gennaio 2018, n. 136. La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies, L. n. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio

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La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies, L. n. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio: la revoca dell’aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma) non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento, sicché nei relativi casi nessun pregio ha la censura di carente esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca.

Sentenza 11 gennaio 2018, n. 136
Data udienza 5 dicembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8311 del 2016, proposto da:
Co. Ci. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli Avvocati An. Ra. e Mi. Lo., con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Cl. Pe. in Roma, via (…);
contro
Azienda Ospedaliera di Padova e Regione Veneto, non costituite in giudizio;
nei confronti di
Impresa Ing. Le. Ca. s.p.a., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione III n. 01089/2016, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017 il Cons. Ezio Fedullo e udito per le parti l’Avvocato An. Cl. su delega dichiarata di An. Ra.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso presentato al T.A.R. per il Veneto, l’odierna appellante impugnava il provvedimento con il quale l’Azienda Ospedaliera di Padova aveva aggiudicato definitivamente all’impresa Ing. Le. Ca. s.p.a. l’appalto dei lavori di manutenzione biennale dei fabbricati dell’Azienda Ospedaliera, per un importo a base d’asta di E. 4.120.000,00.
Rappresentava la ricorrente che il bando di gara, da espletare secondo il sistema di aggiudicazione del prezzo più basso sull’elenco prezzi a base d’asta, conteneva la clausola di esclusione automatica delle offerte che presentassero una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi degli artt. 86 e 122, comma 8, d.lvo n. 163/2006.
La commissione di gara aveva quindi proceduto all’esclusione del 10% delle (344) offerte ammesse, ovvero delle 34 offerte recanti rispettivamente il maggiore ed il minor ribasso percentuale, e, partendo dalla media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte valide (28,436) ed applicando lo scarto aritmetico dei ribassi (pari a 1,686), aveva determinato la soglia di anomalia nel valore di 30,122, aggiudicando provvisoriamente la gara alla ricorrente Co. Ci. s.r.l., che aveva offerto il ribasso del 30,111%.
Deduceva quindi che, a seguito della segnalazione dell’impresa Ing. Le. Ca., terza classificata con il ribasso del 30,087%, secondo cui all’interno dell’ala dei maggiori ribassi sarebbero state conteggiate separatamente due offerte (quella dell’ing. An. Bu. s.r.l. e quella della Ri. Co. s.p.a.), che esponevano entrambe il medesimo ribasso del 39,999%, la stazione appaltate aveva proceduto ad annullare l’aggiudicazione provvisoria della gara alla ricorrente ed a ricalcolare la soglia di anomalia, inserendo come appaiate le due offerte di pari valore, aumentando così da 34 a 35 il numero delle offerte con il maggior ribasso.

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