Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 11 gennaio 2018, n. 136. La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies, L. n. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio

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Ancor più recentemente, questa stessa Sezione (cfr. sentenza n. 2273 del 30 aprile 2014) ha statuito che “in via generale, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria della gara (che nel caso di specie costituiva l’ultimo atto di competenza della stessa a norma della legge di gara), non può negarsi il potere della Commissione di gara di riesaminare nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento di gara già espletato (riaprendolo per emendarlo da errori commessi o da illegittimità verificatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente)”.
Né la conclusione può essere diversa osservandosi, come fa la sentenza appena citata, che “ciò non può che avvenire in base ad un formale atto dell’Amministrazione di rimessione degli atti alla Commissione ai fini del riesame delle precedenti valutazioni, nell’esercizio dei poteri di controllo di cui all’art. 12 del D.Lgs. n. 163/2006”: basti evidenziare che la parte ricorrente ha contestato in radice il potere della Commissione di intervenire in autotutela sui suoi precedenti atti, a cominciare dall’aggiudicazione provvisoria, non invece, se non sotto i profili dianzi esaminati, le modalità di esercizio del suddetto potere.
Infine, lamentava(va) la parte ricorrente che l’esercizio dell’autotutela non poteva avvenire in forma implicita, ma esternando la relativa motivazione (in ordine alla illegittimità riscontrata ed all’interesse pubblico perseguito) e ad opera del Commissario della A.S.L. intimata.
Nemmeno tale censura è meritevole di accoglimento.
In primo luogo, il potere di autotutela è stato esercitato dalla Commissione in forma espressa, mediante la ridefinizione della graduatoria, sulla scorta della soglia di anomalia nuovamente determinata, l’individuazione quale aggiudicataria provvisoria dell’impresa Ing. Le. Ca. e l’indicazione del profilo di illegittimità (connesso all’erroneo calcolo della soglia di anomalia) inficiante la precedente aggiudicazione.
In secondo luogo, come già statuito da questo Consiglio di Stato (Sez. V, n. 5266 del 23 ottobre 2014), “la natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio (C.d.S., V, 20 agosto 2013, n. 4183): la revoca dell’aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma) non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento, sicché nei relativi casi nessun pregio ha la censura di carente esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca (V, 20 aprile 2012, n. 2338)”.
Quanto poi alla tesi secondo cui l’esercizio dello ius poenitendi sarebbe dovuto avvenire ad opera del Commissario dell’Azienda intimata, non resta che ribadire i rilievi in precedenza formulati, in ordine alla legittima spettanza alla Commissione di gara della relativa potestà.
Infine, nulla va disposto sulle spese del grado, in mancanza della costituzione nel giudizio di appello delle parti intimate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, relativamente ai motivi sui quali non si è già pronunciata l’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 5 del 19 settembre 2017, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Francesco Bellomo – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Giorgio Calderoni – Consigliere
Ezio Fedullo – Consigliere, Estensore