Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 11 gennaio 2018, n. 136. La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies, L. n. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio

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Il Collegio ha invece ritenuto di rimettere alla Sezione rimettente l’esame puntuale del secondo motivo di ricorso e la decisione sulle spese di giudizio.
Ebbene, deve adesso esaminarsi il motivo di appello inteso a sostenere l’erroneità della sentenza appellata, laddove ha respinto la censura con la quale veniva lamentata la violazione delle regole partecipative nell’ambito del procedimento che ha condotto all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria disposta a favore dell’impresa appellante.
La censura non può essere accolta.
In primo luogo, infatti, essa ha ricevuto a mezzo pec – come dalla stessa affermato – l’avviso di convocazione della seduta di gara durante la quale è stata rideterminata la soglia di anomalia e si è dato corso alla nuova aggiudicazione provvisoria a favore dell’impresa controinteressata.
Tale circostanza induce a fare applicazione dell’orientamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 2258 del 15 maggio 2017) secondo il quale non “può ricostruirsi la violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990 in termini meramente formali, e cioè per il solo difetto di invio, dovendosi in concreto verificare se sia stato comunque raggiunto lo scopo di rendere edotto il privato dell’avvio di un procedimento amministrativo che lo coinvolge, costituendo poi una sua autonoma scelta il parteciparvi o meno”.
In ogni caso, ove si ritenga che il suddetto (generico) avviso di convocazione non sarebbe assimilabile, per contenuti ed idoneità informativa in relazione all’oggetto del procedimento, ad una rituale comunicazione di avvio ex art. 7 l. n. 241/1990, non potrebbe non rilevarsi che, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, l. n. 241/1990, “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Invero, l’ampia disamina delle pur complesse questioni interpretative sottese all’applicazione delle disposizioni (artt. 86, comma 1, d.lvo n. 163/2006 e 121, comma 1, d.P.R. n. 207/2010) rilevanti ai fini della decisione della controversia, operata in sede giurisdizionale e culminata nel menzionato intervento (chiarificato e risolutore) dell’Adunanza Plenaria, pone in evidenza che, quale che fosse stato il pur utile apporto collaborativo della parte appellante, l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che esso ha attinto mediante il provvedimento impugnato.
Ancora più a monte, peraltro, deve escludersi la stessa sussistenza dell’obbligo comunicativo di cui la parte appellante lamenta la violazione: come affermato da Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1987 del 2 maggio 2017, infatti, “risulta dagli atti che le aggiudicazioni in questione fossero meramente provvisorie, di talché non solo non davano ancora origine ad un affidamento positivamente tutelabile in sede giudiziaria, ma neppure imponevano (trattandosi di meri atti endoprocedimentali) la comunicazione di avvio del procedimento in autotutela” (negli stessi termini, ex multis, Cons. Stato, V, 5 aprile 2012, n. 2007: “non è fondata la censura con la quale si contesta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto, alla stregua di un consolidato e condivisibile indirizzo assunto da questo Consiglio (vedi, da ultimo, sez. V, 23 giugno 2010, n. 3966; 12 febbraio 2010, n. 743), la stazione appaltante che si determini al ritiro, in sede di autotutela, di una gara d’appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, al destinatario dell’aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale interno alla procedura di scelta del contraente, per sua natura inidoneo, al contrario dell’aggiudicazione definitiva, ad attribuire in modo stabile il bene della vita ed ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che impone l’instaurazione del contraddittorio procedimentale”).
Ugualmente infondate sono le ulteriori doglianze formulate, sul piano procedimentale, dalla parte appellante (peraltro in forma la cui ammissibilità deve reputarsi processualmente dubbia, essendo la loro riproposizione avvenuta mediante la mera riproduzione delle doglianze contenute nel ricorso di primo grado, nonostante le considerazioni espressamente formulate, in chiave reiettiva, dal T.A.R.).
In primo luogo, infatti, lamenta(va) la parte ricorrente che non sono evincibili le ragioni per le quali il Presidente ha riaperto i lavori del seggio di gara.
A prescindere dal carattere formale del rilievo (superabile mediante il richiamo dell’art. 21 octies l. n. 241/1990), basti osservare come dal verbale n. 9 del 15.6.2016 si evinca chiaramente che la riconvocazione della commissione è scaturita dai rilievi formulati dall’impresa Ing. Le. Ca. in ordine alle modalità di calcolo della soglia di anomalia.
Infondata è anche la censura con la quale veniva dedotto che la Commissione, avendo esaurito i suoi compiti per effetto dell’aggiudicazione provvisoria della gara, non poteva essere riconvocata e l’esame dell’opposizione della concorrente doveva essere effettuato dalla stazione appaltante.
In proposito, la Sezione ritiene di condividere i rilievi formulati sul punto dal giudice di primo grado, nel senso che “la funzione della Commissione di una gara di appalto si esaurisce soltanto con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante e, cioè, con il provvedimento di c.d. aggiudicazione definitiva: nel periodo intercorrente tra tali atti, sussiste il potere della Commissione stessa di riesaminare nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo il procedimento di gara per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi (Consiglio di Stato, Sez IV – sentenza 5 ottobre 2005, n. 5360)”.

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