Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 18 gennaio 2017, n. 194

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3432 del 2016, proposto da:

Se. Na. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Eu. Co. e Pa. Cot., con domicilio eletto presso An. De. An., in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Se. Se. e Da. Pi., con domicilio eletto presso An. De. An., in Roma, via (…);

nei confronti di

Impresa Lu. di Gi. Gi. An., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Ba. e St. Po., domiciliata ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Sardegna, Sezione I, n. 00087/2016, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di sistemazione idrogeologica del rio S’ar..

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di (omissis) e di Impresa Lu. di Gi. Gi. An.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Eu. Co., Se. Se., Da. Pi. e Gi. Me., su delega di Ma. Ba..

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di (omissis) ha bandito una procedura aperta, da aggiudicare col criterio del prezzo più basso, per l’affidamento dei lavori concernenti la sistemazione idrogeologica del rio S’Ar., dell’importo a base d’asta pari a € 1.760.578.

All’esito delle operazione di gara l’appalto è stato affidato all’Impresa Lu. di Gi. Gi. An., la cui offerta è risultata la più vicina alla soglia di anomalia determinata previa esclusione dalla selezione della Co. s.r.l..

Considerato che la permanenza in gara della detta concorrente, determinando una diversa soglia di anomala, avrebbe comportato l’aggiudicazione dell’appalto a proprio favore, la Se. Na. s.r.l. ha proposto ricorso davanti al Tribunale amministrativo della Sardegna col quale ha censurato il provvedimento espulsivo (determinato dall’omessa sottoscrizione del modello B contente le dichiarazioni da rendere ex art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e l’accettazione delle condizioni di gara) adottato nei confronti della Co…

L’impresa Lu., dal canto suo, ha proposto ricorso incidentale diretto a contestare l’illegittima ammissione alla gara della ricorrente principale (stante l’omessa dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale) e quindi la sua legittimazione ad impugnare.

Con sentenza 29 gennaio 2016, n. 87 l’adito Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso incidentale e conseguentemente dichiarato inammissibile quello principale.

Ritenendo la sentenza erronea e ingiusta la Se. Na. l’ha impugnata, chiedendo, in riforma della stessa, l’accoglimento del proprio ricorso di primo grado, anche ai fini risarcitori.

Per resistere all’appello si sono costituiti in giudizio il Comune di (omissis) e l’Impresa Lu..

Alla pubblica udienza del 13 dicembre 2016 la causa è passata in decisione.

Con riguardo al capo di sentenza con cui il Tribunale amministrativo della Sardegna ha accolto il ricorso incidentale, ha carattere assorbente la censura con cui l’appellante si duole dell’erroneità dell’affermazione che la mancata specificazione degli oneri di sicurezza aziendale in sede di offerta potesse costituire causa di esclusione della procedura selettiva, pur in assenza di una specifica prescrizione in tale senso nella disciplina di gara.

La pronuncia contrasterebbe, infatti, con i principi eurounitari di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libero stabilimento, di parità di trattamento, di non discriminazione di proporzionalità e di trasparenza.

La doglianza è fondata.

L’impugnata sentenza richiama integralmente l’orientamento dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato di cui alle sentenze 20 marzo 2015, n. 3 e 2 novembre 2015, n. 9, riguardo alle conseguenze della mancata indicazione degli oneri della sicurezza aziendale in sede di offerta.

Più di recente, però, la medesima Adunanza plenaria è nuovamente intervenuta sulla tematica con la sentenza 27 luglio 2016, n. 19 che, rettificando il precedente orientamento, alla luce dei principî eurounitari della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità e della trasparenza, ha affermato che per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del nuovo c.d. codice degli appalti pubblici e delle concessioni(d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio (in termini anche Cons. Stato, V, 23 dicembre 2016, n. 5444; III, 27 ottobre 2016, n. 4527).

Il nuovo orientamento ha trovato conferma nell’ordinanza della Corte di Giustizia U.E., VI, 10 novembre 2016, in C-140/16, C-697/15 e C-162/16, secondo cui “il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

La pronuncia riprende l’affermazione più generale della stessa Corte di Giustizia di cui alla sentenza della Sez. VI, 2 giugno 2016, in C-27/15, secondo la quale: “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

L’odierna fattispecie trova la sua integrale disciplina nei principi di diritto enunciati della più recente giurisprudenza del Consiglio di Sato e della Corte di Giustizia U.E. sopra richiamata.

Invero:

a) la procedura selettiva per cui è causa si è svolta sotto il vigore del Codice dei contratti pubblici del 2006;

b) è incontroverso che la disciplina di gara non richiedesse ai concorrenti di specificare nell’offerta, tanto meno a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza aziendale, né tale prescrizione si rinveniva nei moduli predisposti dalla stazione appaltante per la formulazione dell’offerta;

c) non è, infine, contestato che l’offerta economica della Se. Na., rispettasse i costi minimi della sicurezza aziendale.

Alla luce del descritto contesto, deve ritenersi che erroneamente il giudice di prime cure abbia valutato legittima l’esclusione dalla gara dell’odierna appellante per l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale.

Occorre, a questo punto, procedere all’esame delle censure prospettate in primo grado col ricorso principale in questa sede riproposte.

Le doglianze formulate possono essere così sinteticamente riassunte:

a) l’intimato comune ha tardivamente esercitato il potere di soccorso istruttorio nei confronti della Co.., in particolare ciò ha fatto dopo aver reso note le offerte economiche pervenute, cosicché la concorrente esclusa ha potuto valutare la mancanza di convenienza ad avvalersi dell’istituto;

b) considerato che la mancata risposta della Co.. alle richieste di integrazione documentale avanzate dalla stazione appaltante è da ricondursi ad un errore a quest’ultima imputabile (l’aver attivato il soccorso istruttorio a offerte economiche cognite), si sarebbe dovuto precedere alla sua ammissione alla gara (anche solo virtuale) ai fini del corretto calcolo della soglia di anomalia;

c) la lex specialis della gara, laddove da intendere nel senso di considerare, comunque, sanzionabili a pena di esclusione le carenze riscontrate nell’offerta della Co.., sarebbe viziata per violazione dei principi concernenti il favor per la massima partecipazione e la tassatività delle cause di esclusione, nonché del principio che impone l’esercizio del soccorso istruttorio;

d) nei verbali di gara non sono riportate talune circostanze concernenti la procedura selettiva di che trattasi verificatesi tra il 31 dicembre 2014 (data del primo verbale di aggiudicazione provvisoria) e il 28 aprile 2015 (data della terza seduta della Commissione di gara), così come nel verbale n. 2 neppure si dà atto della presenza del difensore della ricorrente alla seduta a cui il medesimo si riferisce;

e) inconferente è, infine, la richiesta con cui alla Co.. sono stati chiesti chiarimenti sulla quota che la stessa intendeva subappaltare essendo, in ogni caso, la concorrente in possesso (in proprio o per avvalimento) di qualificazioni idonee a consentirle di partecipare alla gara.

Le censure, che si prestano ad una trattazione congiunta, non meritano accoglimento.

Per pacifico principio, sino a quando il procedimento amministrativo non è definitivamente concluso l’amministrazione conserva- salvi gli affidamenti riconosciuti dalla legge – integro il potere di emendarlo.

Nel caso di specie, la stazione appaltante, una volta rilevato (anche sollecitata dall’esterno) di aver escluso la Co.. senza aver preventivamente esercitato il potere di soccorso istruttorio, si è correttamente attivata per porre rimedio alla lacuna, provvedendo a riaprire il procedimento e a chiedere alla detta concorrente le occorrenti integrazioni documentali.

Il fatto che ciò sia avvenuto quando ormai le offerte economiche erano note, cosicché la Co.. ha potuto valutare che non le conveniva avvalersi del beneficio perché, comunque, in considerazione dell’offerta economica formulata, non sarebbe risultata aggiudicataria, non inficia il procedimento.

Per un verso, se ne sussistono i giusti presupposti, il soccorso istruttorio è doveroso, non avendo l’amministrazione potere di scegliere se esercitarlo o meno. Per altro verso, dalla norma che lo disciplina (art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006) non emergono limiti temporali al potere di disporlo, salvo quello naturale derivante dalla definitiva conclusione del procedimento di gara.

Che le concrete modalità con cui nella fattispecie l’amministrazione ha attivato il soccorso istruttorio abbiano finito per pregiudicare l’odierna appellante, è, poi, circostanza del tutto occasionale, come tale inidonea a viziare il procedimento.

Del resto, non è provato che tali modalità siano stato seguite allo specifico scopo di danneggiare la Se. Na. così da rendere potenzialmente configurabile uno sviamento di potere.

Nemmeno ha fondamento la tesi per cui, nel caso descritto, la concorrente avrebbe dovuto, comunque, essere ammessa alla gara (anche solo virtualmente) pur non avendo corrisposto alla richiesta di integrazione documentale.

Quanto all’asserita incompletezza dei verbali della Commissione giudicatrice è sufficiente rilevare che il contenuto essenziale degli stessi ha ad oggetto la descrizione delle sole operazioni di gara, per cui è privo di rilevanza che negli stessi non risultino verbalizzate circostanze estranee a tali operazioni come quelle indicate dalla Se. Na. nell’atto d’appello.

Conclusivamente l’appello va respinto, seppur rivedendo la motivazione dell’impugnata sentenza.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di natura diversa.

La novità delle questioni affrontate giustifica l’integrale compensazione di spese e onorai di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore