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Per partecipare al procedimento di accordo-quadro in questione, assommante ad un valore complessivo di E. 114.950.000, occorreva aver eseguito almeno due servizi per un valore complessivo di 34.485.000 nel solo settore sanitario.
Solo poche grandi imprese possono avere requisiti del genere, dato che le imprese operanti con fatturato superiore ad 1 milione sono circa 5000 e di queste solo 28 sono operatori economici di grandi dimensioni (11 dei quali con fatturato superiore ai 100 milioni; e 17 con un fatturato oscillante fra i 50 ed i 100 milioni di euro), mentre 129 sono le imprese di medie dimensioni con un fatturato fra i 10 ed i 50 milioni.
Inoltre l’assetto dei lotti proposto sarebbe nella realtà assolutamente privo di una idonea motivazione.
La richiesta di un fatturato identico violerebbe l’art. 2 bis del d.lgs. n. 163/2006 (nella parte modificato dal d.l. n. 95/20129), dato che solo 11 sono le grandi imprese in grado di partecipare alla gara. Inoltre la prescrizione non terrebbe conto della clausola sociale per cui tutto il personale attualmente impiegato dovrà essere riassunto dal nuovo gestore,
La richiesta ai partecipanti a tutti i lotti di E. 34.485.000 per servizi sanitari sarebbe stata pari al triplo del valore dei singoli lotti in violazione del cardine della giurisprudenza per cui la gara con lotti non è qualificabile come unica ma si articola in tante sezioni distinte ed autonome quanti sono i lotti di aggiudicazione.
2.§.2.2. Con il secondo motivo la Me. Se. deduce l’illegittimità e la carente motivazione della decisione di ripartire la gara in soli tre lotti, per violazione dell’articolo 2 bis e art. 6, comma 5 del cit. n. 163/2006 che, nell’affidare all’ANAC le funzioni di vigilanza, impone il ” rispetto dei principi di tutela delle piccole e medie imprese attraverso adeguata suddivisione degli affidamenti in lotti funzionali”.
2.§.3. Tutti gli assunti che precedono meritano adesione nei sensi, e nei limiti, che seguono.
2.§.3.1. Come specificato dalla sentenza parziale intervenuta inter partes n. 2549/2017 di questa Sezione, la presente procedura resta disciplinata dalle disposizioni dell’abrogato d.lgs. n. 163/2016.
Al riguardo si osserva che appaiono meritevoli di favorevole considerazione, nei sensi e nei limiti che seguono, sia la censura della S.G. e sia gli analoghi profili della Me. Se. con cui – sia pure con un riferimento normativo errato, si deduce l’illegittimità della mancata suddivisione della gara in adeguati lotti “funzionali e/o prestazionali”;
Non convince invece il motivo con cui Me. Se. lamenta, altresì, anche l’illegittimità delle previsioni concernenti il fatturato specifico per i servizi sanitari.
2.§.3.2. La tendenziale preferenza per una ragionevole divisione in lotti era uno dei cardini del documento di indirizzo delle politiche dell’Unione europea denominate “Small Business Act (SBA)”. Il predetto principio, diretto al fine di facilitare l’accesso al mercato degli appalti pubblici da parte delle piccole e medie imprese, è stato recepito dal legislatore nazionale rispettivamente:
— prima con l’art. 13 della L. 11 novembre 2011, n. 180 “Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese” (peraltro oggi abrogato dall’art. 217, comma 1, lett. v-bis), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e s.m.i.);
— poi con l’art. 2, comma 1 bis, dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006 (introdotto con l’art. 44, comma 7, legge n. 214 del 2011, ed ancora modificato dall’art. 1, comma 2, legge n. 135 del 2012, ed ancora dall’art. 26-bis, comma 1, legge n. 98 del 2013),
Il predetto comma 1-bis prevedeva che: “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali?”, e specificava altresì:
— da un lato, che “? nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti?”, e
— dall’altro, che “? i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”.
Tali concetti del resto sono stati posti alla base dell’impostazione complessiva anche dalla direttiva 2014/24/UE la quale: — al “Considerando (2)” pone il sostegno delle PMI tra i cardini informatori dell’attuazione della strategia “Europa 2020”; — all’art. 46 introduce disposizioni del tutto identiche a quelle in precedenza già introdotte nel nostro ordinamento.
Ciò premesso, in linea generale, si deve osservare come la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, costituisce dunque una decisioni normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza.
L’intero impianto dei lotti di una gara non deve dar luogo a violazioni sostanziali dei principi di libera concorrenza, di “par condicio”, di non-discriminazione e di trasparenza di cui all’art. 2 co. 1 d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. (cfr.: Consiglio di Stato sez. VI 12 settembre 2014 n. 4669; Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2007 n. 1331).
A corollario dell’effettività della regola generale, è quindi stata posta la previsione di un specifico obbligo di motivazione delle ragioni circa la divisione dei lotti proprio perché il precetto è in funzione della tutela della concorrenza, ed a tale situazione deve essere equiparata la previsione di lotti di importo spropositato e riferiti ad ambiti territorialmente incongrui.
2.§.3.3. Nel caso in esame la suddivisione in lotti di un appalto pubblico è dunque illegittima per la duplice violazione del principio della libera concorrenza sia in senso oggettivo che in senso soggettivo.
Quanto al profilo oggettivo non si ravvisano reali ragioni che possano giustificare la divisione in lotti nella misura stabilita dal bando in esame.
Nel caso non appaiono per nulla evidenti le ragioni per cui i lotti sono stati individuati come segue:
— lotto 1) del valore di 46.250.000 per i servizi di pulizia presso la USL di Piacenza e l’azienda ospedaliera di Modena;
— lotto 2) del valore di 24.300.000 per la USL di Imola e l’Istituto ortopedico Ri.;
— lotto 3) del valore di 44.400.000 per i servizi presso la USL Parma e l’Azienda Ospedaliera di Parma.
A tale riguardo non sono state opposte reali e convincenti ragioni per un tale singolare accorpamento che la Difesa dell’Agenzia genericamente ancora a ragioni di “perseguimento degli interessi rilevanti per la collettività” ovvero al fatto che gli enti interessati fossero stati amministrativamente ricompresi nell'”Area Vasta Emilia Nord”.
Al riguardo appare del tutto singolare la giustificazione per cui il “soggetto aggregatore” deve “aggregare” gli appalti e non disgregarli, dato che la missione di In. è di aggregare la “domanda”, in senso macroeconomico, dei servizi da appaltare, e non di accorpare gli stessi per un unico esperimento.
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