Corte di Cassazione, sezione prima civile, Ordinanza 16 maggio 2018, n. 11955.

La massima estrapolata:

In un contratto di mutuo di cui il mutuante fornisca una prova documentale a sostegno delle sue pretese è onere della curatela che eccepisce la nullità provare la natura illecita.

Ordinanza 16 maggio 2018, n. 11955

Data udienza 27 febbraio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente

Dott. FERRO Massimo – Consigliere

Dott. PAZZI Alberto – rel. Consigliere

Dott. CAMPESE Eduardo – Consigliere

Dott. FICHERA Giuseppe – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso n. 1547/2013 proposto da:
(OMISSIS) S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’Avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
Curatela del Fallimento (OMISSIS) S.n.c., nonche’ dei soci illimitatamente responsabili (OMISSIS) e (OMISSIS), in persona dei curatori Dott. (OMISSIS) e Rag. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’Avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’Avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso il provvedimento del Tribunale di Macerata, depositato il 17/12/2012;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 27/02/2018 dal Consigliere Dott. Alberto Pazzi.
RILEVATO
che:
1. il Giudice delegato al fallimento della societa’ (OMISSIS) s.n.c. e dei soci illimitatamente responsabili (OMISSIS) e (OMISSIS) ammetteva al passivo il credito chirografario vantato dalla (OMISSIS) s.p.a., rigettando invece l’insinuazione relativa al credito ipotecario perche’ non vi era la prova dell’effettiva consegna della somma, che era stata soltanto utilizzata per coprire lo scoperto di conto in capo alla fallita.
2. Il Tribunale di Macerata, con decreto del 17 dicembre 2014, respingeva l’opposizione proposta dalla (OMISSIS) ritenendo che lo scopo unico dell’operazione fosse stato quello di dare garanzia alle preesistenti esposizioni del pool di banche mutuanti e promuovere i relativi crediti dal rango chirografario a quello fondiario; l’unica disponibilita’ della somma da parte della mutuataria era stata quindi istantanea e meramente contabile, dato che l’importo mutuato era stato immediatamente riconsegnato alla capofila e la banca non aveva dimostrato che la societa’ poi fallita avesse avuto in seguito la concreta possibilita’ di impiego dello stesso.
3. Ha proposto ricorso per la cassazione di tale pronuncia (OMISSIS) s.p.a., facendo valere quattro motivi di impugnazione.
Ha resistito con controricorso il fallimento della societa’ (OMISSIS) s.n.c..
Il fallimento controricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’articolo 380 bis c.p.c., comma 1.
CONSIDERATO
che:
4. il primo motivo denuncia la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., poiche’ il Tribunale aveva ritenuto decisiva la pretesa omessa dimostrazione della disponibilita’ nei conti della fallita della somma mutuata, traendo da questa sola circostanza la dimostrazione della trasformazione dei crediti chirografari in crediti ipotecari, senza considerare che un simile onere probatorio incombeva sul fallimento, il quale ai sensi dell’articolo 2697 c.c., a fronte della prova documentale del titolo della pretesa azionata, doveva suffragare le proprie eccezioni – di nullita’ del negozio in ragione della sua natura illecita e di revocabilita’ dell’operazione – fornendo la dimostrazione dell’esistenza di precedenti debiti non garantiti e della loro trasformazione, mediante il procedimento indiretto allegato, da debiti chirografari in debiti sorretti da prelazione ipotecaria.
Il secondo mezzo lamenta la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 115 c.p.c., in quanto il Tribunale aveva ritenuto rilevante l’asserita mancanza di disponibilita’ della somma in questione nei conti della fallita quale ragione decisiva per la mancata omologazione del concordato preventivo proposto dalla mutuataria malgrado nessuna delle parti avesse mai introdotto in giudizio una simile questione.
Il terzo motivo di ricorso adduce l’omesso esame di un fatto deciso oggetto di discussione fra le parti, poiche’ il Tribunale non aveva considerato, come allegato dall’opponente, che la mutuataria dapprima aveva dato disposizione alla banca capofila per vincolare nel conto creditori n. (OMISSIS) a lei intestato la somma in precedenza erogata sul suo conto corrente n. (OMISSIS), quindi, una volta estinto il conto n. (OMISSIS), aveva ricevuto sul conto corrente ordinario n. (OMISSIS) a lei intestato la somma in origine erogata pari a Euro 4.967.500, al netto dell’imposta sostitutiva, somma che era stata successivamente prelevata per Euro 2.870.000.
Il quarto motivo di ricorso censura l’omesso esame di un fatto deciso oggetto di discussione fra le parti, costituito dalla concreta operativita’ della societa’ mutuataria la cui esposizione con (OMISSIS) s.p.a., a seguito dell’erogazione del mutuo, era aumentata e non si era affatto ridotta in conseguenza di coperture compiute mediante la somma mutuata.
5. Il primo motivo di ricorso e’ fondato.
In vero in presenza di un contratto di mutuo di cui il mutuante fornisca prova documentale a suffragio delle proprie pretese creditorie e’ onere della curatela, che eccepisca in via alternativa la nullita’ del contratto a motivo della sua natura illecita ovvero l’esistenza di un procedimento indiretto anormalmente solutorio costituito dall’erogazione di un mutuo fondiario e dall’utilizzazione della somma accreditata a quel titolo per l’estinzione di un preesistente credito chirografario del mutuante verso il mutuatario, dare dimostrazione dei propri assunti, in quanto simili difese non si limitano a contestare la tesi attorea, ma si imperniano su circostanze diverse da quelle poste a base della domanda e si risolvono quindi nell’allegazione di fatti modificativi del diritto vantato da parte attrice, il cui onere probatorio ricade, a mente dell’articolo 2697 c.c., comma 2, sull’eccipiente.
Ne’ e’ possibile invocare in senso contrario il principio di vicinanza della prova, non applicabile allorche’ le circostanze da provare rientrino nella piena conoscibilita’ ed accessibilita’ di entrambe le parti, come accade nel caso in cui la documentazione relativa all’evoluzione del rapporto contrattuale rientri nella disponibilita’ di entrambe le parti.
Il provvedimento impugnato ha fatto percio’ erronea applicazione della norma sopra richiamata ritenendo che la banca dovesse dare prova della concreta disponibilita’ della somma mutuata da parte della societa’ mutuataria, quando invece era la curatela di quest’ultima a dover suffragare le eccezioni sollevate dimostrando l’asserto su cui le stesse si fondavano, vale a dire che la somma data a mutuo era stata impiegata per intero per ripianare preesistenti esposizioni e promuovere il credito bancario al rango di privilegiato.
6. Il secondo motivo di ricorso e’ fondato.
L’istituto di credito ricorrente, a fronte dell’insistito riferimento all’interno del provvedimento impugnato alla correlazione fra il mutuo in parola e la procedura concordataria instaurata dalla societa’ prima della dichiarazione di fallimento, ha lamentato che il Tribunale avesse rafforzato le proprie considerazioni in merito all’esistenza di un negozio indiretto volto a costituire una garanzia reale per debiti pregressi sostenendo, in assenza in atti di alcun accenno in tal senso e facendo ricorso alla propria scienza privata, che la mancata omologazione era stata giustificata in principalita’ dal fatto che la somma mutuata non era stata rinvenuta nei conti e nella disponibilita’ della societa’ mutuataria. La doglianza, inerendo la regola relativa al divieto per l’organo giudicante di fondare la propria decisione su prove non introdotte dalle parti, e’ riconducibile alla violazione di una norma procedurale relativa alla disponibilita’ delle prove e legittima questo collegio all’esame degli atti processuali, da cui risulta che nessun accenno in tal senso fu fatto da ambo le parti.
In mancanza di alcuna allegazione e dimostrazione compiuta dalle parti il Tribunale ha erroneamente posto a base della propria decisione anche conoscenze che, non configurando un fatto notorio bensi’ una scienza privata del giudice, non rientravano nella congerie istruttoria su cui era possibile fondare la decisione, ai sensi dell’articolo 115 c.p.c., comma 1 (Cass. n. 3980/2004).
8. Il terzo e il quarto motivo di ricorso, da trattarsi congiuntamente stante la comune natura dell’omissione denunciata, sono parimenti fondati.
L’odierna ricorrente lamenta in primo luogo il mancato esame da parte del collegio dell’opposizione delle prove fornite dalla banca in ordine al fatto che, al verificarsi delle condizioni previste in contratto, (OMISSIS) s.p.a. aveva svincolato le somme erogate e costituite in deposito cauzionale al momento della stipula del contratto di mutuo, mettendo in seguito la somma nell’effettiva disponibilita’ della societa’ finanziata, tanto che quest’ultima aveva in seguito avuto modo di prelevarne in maniera consistente.
In secondo luogo il Tribunale avrebbe omesso di constatare che la (OMISSIS) s.p.a. in realta’ non aveva visto affatto diminuire l’ammontare degli affidamenti concessi a seguito dell’erogazione del mutuo, i quali erano al contrario aumentati sino all’importo (di Euro 3.356.316,76) ammesso al passivo in chirografo.
Queste doglianze sono suffragate dall’indicazione, in conformita’ con quanto previsto dall’articolo 366 c.p.c., comma 1, n. 6 e articolo 369 c.p.c., comma 2, n. 4, del “come” e del “quando” tali fatti storici – costituiti dall’accreditamento in conto della somma finanziata una volta svincolata dal deposito cauzionale inizialmente costituito e dall’aumento piuttosto che dalla diminuzione dell’esposizione chirografaria della mutuataria – siano stati oggetto di discussione processuale tra le parti (Cass., Sez. U, n. 8053/2014), poiche’ l’odierna ricorrente ha ricordato (alle pagg. 9 e 12 del ricorso in esame) di aver addotto gli stessi in sede di opposizione. I fatti trascurati hanno poi certamente rilievo decisivo ove si consideri, da un lato, che il provvedimento impugnato ha ritenuto che il finanziamento sia stato erogato soltanto sotto un profilo contabile all’unico scopo di trasformare la passivita’ pregressa in debito privilegiato, all’altro la ben diversa natura del ricorso al credito come strumento di ristrutturazione del debito a cui sia seguita l’erogazione di nuova liquidita’ da parte della banca, la quale in questa eventualita’ sarebbe funzionale non tanto all’azzeramento della preesistente esposizione debitoria, tutelando il mutuante mediante un’ipoteca configurabile come garanzia non contestuale, ma a rimodulare, per il tramite di nuove condizioni negoziali o rinnovate tempistiche dei pagamenti, l’assetto complessivo del debito nel contesto di una nuova veste giuridico-economica degli anteriori rapporti, in quanto in questo caso il finanziamento, cui accede l’ipoteca, e’ destinato ad assicurare ulteriori disponibilita’ al debitore in conformita’ alle regole di corretta gestione di un rischio contestualmente assunto e, per questo, nuovo (Cass. n. 3955/2016).
In accoglimento del ricorso presentato da (OMISSIS) s.p.a. il decreto impugnato andra’ quindi cassato con rinvio al Tribunale di Macerata in diversa composizione, il quale rinnovera’ l’esame dell’insinuazione attenendosi ai principi sopra enunciati e avra’ cura di provvedere alla liquidazione delle spese anche di questa fase di giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale di Macerata in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.