La disciplina

La disciplina processuale delle azioni possessorie è contenuta nell’art. 703 c.p.c.

La domanda si propone con ricorso da depositare presso la cancelleria del giudice (oggi il solo tribunale ) «del luogo ove è avvenuto il fatto denunciato» così l’art. 703, comma 1, che richiama l’art. 21.

Il secondo comma dell’art. 703, come modificato dalla legge n. 80/2005, rinvia quanto alle altre disposizioni di procedura, agli artt. 669 bis e segg., solo in quanto compatibili.

art 703  c.p.c.   domande di reintegrazione e di manutenzione nel possesso:

Le domande di reintegrazione [c.c. 1168] e di manutenzione [c.c. 1170] nel possesso si propongono con ricorso [c.p.c. 125] al giudice competente a norma dell’articolo 21 [c.c. 374, n. 5; c.p.c. 8, 28].

Il giudice provvede ai sensi degli articoli 669-bis e seguenti, in quanto compatibili.

L’ordinanza che accoglie o respinge la domanda è reclamabile ai sensi dell’articolo 669-terdecies.

Se richiesto da una delle parti, entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione del provvedimento che ha deciso sul reclamo ovvero, in difetto, del provvedimento di cui al terzo comma, il giudice fissa dinanzi a sé l’udienza per la prosecuzione del giudizio di merito. Si applica l’articolo 669-novies, terzo comma.

669-bis c.p.c.   forma della domanda: la domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente

1)   La competenza

Si tratta di competenza funzionale inderogabile, salvo il disposto dell’ art. 704.

In merito alla competenza sono intervenute più volte le Sezioni Unite che hanno stabilito:

• che con riguardo alla controversia vertente sul possesso di un bene immobile, sito nel territorio italiano e non destinato allo esercizio del culto cattolico, la giurisdizione del giudice italiano non resta esclusa dalla circostanza che le parti in causa abbiano la qualità di enti ecclesiastici, ovvero di ministri di detto culto, poiché l’indicato oggetto della controversia esula dall’ambito delle materie per le quali è contemplata una riserva di giurisdizione in favore dell’autorità ecclesiastica, sia in base al concordato con la Santa Sede ratificato con legge 27 maggio 1929 n. 810, sia in base al vigente accordo modificativo del concordato stesso, ratificato con legge 25 marzo 1985 n. 121[348];
• la controversia possessoria fra privati, ancorché riguardi immobili realizzati in forza di concessione edilizia, ovvero assoggettati al regime del demanio pubblico (nella specie, mausoleo funerario in cimitero comunale), non coinvolge la pubblica amministrazione, e, pertanto, non può porre un problema di difetto di giurisdizione del giudice ordinario, con la conseguenza della inammissibilità del regolamento preventivo proposto per sollevare la relativa questione[349];
• le azioni possessorie costituiscono modi di tutela di un diritto, di continuare a godere del bene nello stato di fatto in cui era precedentemente posseduto, e se proposte nei confronti della pubblica amministrazione, spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, a meno che sul diritto non abbia inciso un provvedimento avente attitudine a sottrarre al privato la proprietà o disponibilità della cosa o a mutarne il modo di godimento: il che non si verifica quando una dichiarazione di pubblica utilità e indifferibilità e urgenza, implicita nell’approvazione del progetto dell’opera pubblica, sia priva dell’indicazione dei termini finali di esecuzione dei lavori e di pronuncia delle espropriazioni, e dunque sia priva di effetti, e comunque non sia stato emanato un provvedimento di autorizzazione all’occupazione d’urgenza, del quale non possono produrre gli effetti né il provvedimento con cui il Comune ha indetto una licitazione privata per l’appalto dei lavori, né l’ordine di servizio con cui il direttore dei lavori ha ordinato all’appaltatore di eseguire le opere, trattandosi di atti che non hanno come destinatario il possessore e non sono volti a disporre del suo diritto[350];
• va ascritta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia possessoria instaurata dal proprietario di un fondo occupato dall’amministrazione per l’esecuzione di un’opera il cui progetto sia stato approvato senza indicazioni dei termini di inizio e compimento dei lavori e della procedura, verificandosi in tal caso una situazione di carenza di potere espropriativo, per cui l’occupazione effettuata sul suolo privato costituisce mero comportamento materiale[351].

In merito poi al difetto di giurisdizione reclamabile dal coltivatore diretto, la Corte[352] ha avuto modo di affermare che l’art. 26 della legge n. 11 del 1971, con l’attribuire espressamente alle sezioni specializzate agrarie i provvedimenti cautelari di cui al capo terzo, titolo primo del libro quarto c.p.c., implicitamente esclude dalla loro competenza i procedimenti cautelari disciplinati dal capo quarto di quel titolo che restano pertanto devoluti — tanto nella fase interdittale che in quella di merito — alla competenza del pretore (Tribunale) di cui all’art. 8 c.p.c., che rimane ferma anche se il convenuto alleghi il proprio diritto a rimanere sul fondo — del quale il proprietario — attore lamenti lo spoglio — in forza di un contratto di affitto, poiché la questione circa l’esistenza di esso e la sua soggezione a proroga non può escludere la difesa del possesso — come situazione meritevole di tutela indipendentemente dalla sua legittimazione — né mutare l’oggetto e la natura del giudizio.

2)   La legittimazione attiva

I legittimati a proporre tali azioni sono:

• il possessore (diretto e indiretto);
• il possessore minore[353];
• i nudi possessori[354];
• i compossessori[355]; in tema di azione di reintegrazione del possesso deve riconoscersi a ciascuno dei compossessori la facoltà di agire a tutela del proprio compossesso, senza che insorga necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i compossessori, non ricorrendo un’ipotesi di litisconsorzio necessario, né di indiscindibilità delle cause, essendo idonea la pronuncia a produrre effetti nei confronti dalla parte evocata in giudizio, onde la stessa non può dirsi inutiliter data[356]. Inoltre[357] Il compossessore può esercitare nei confronti dei terzi l’azione di reintegrazione e l’azione di manutenzione quale che sia la sua quota di partecipazione. A sua volta il compossessore può esercitare queste stesse azioni anche nei confronti degli altri compossessori tutte le volte in cui uno di questi sopprima o turbi il possesso degli altri a meno che questi atti non vengono tollerati e non costituiscono atti univocamente idonei a rivelare un mutamento del titolo del proprio possesso, così come previsto anche da ultima Cassazione

  Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 4 agosto 2015, n. 16369

• ciascuno dei comproprietari; può esercitare autonomamente l’azione per la restituzione del bene stesso nei confronti di chi lo detenga senza titolo, senza necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri comproprietari, spettando al convenuto il quale opponga di essere nel godimento del bene in forza di un contratto stipulato con uno degli altri partecipanti alla comunione fornire la prova del suo assunto, con facoltà di chiamare in giudizio l’altro soggetto per esserne garantito[358].
• il detentore qualificato[359], come affermato anche da ultima Cassazione[360] secondo la quale il detentore qualificato, ai sensi dell’articolo 1168 c.c., comma 2, ha titolo per esperire l’azione di reintegrazione. Mentre non spetta come già analizzato in precedenza al mero detentore, come ad esempio il gestore di un affare altrui;  in merito la S.C.[361] ha affermato che chi abbia assunto l’utile gestione di un affare altrui concernente una cosa di proprietà dell’interessato non può chiedere la tutela possessoria (nella specie con azione di nunciazione) al fine di ottenere il rispetto della distanza legale per le costruzioni, in relazione a preesistenti vedute aperte nel fondo appartenente al gestito, poiché il gestore non è legittimato a far valere in nome proprio la situazione possessoria facente capo al gestito (posto che la sostituzione processuale è ammessa nei soli casi espressamente previsti dalla legge), e, come titolare di una situazione di detenzione autonoma, in quanto riconosce la situazione poziore dell’interessato, non è legittimato all’esercizio di un’azione come quella tendente al rispetto delle distanze legali, che deve qualificarsi di manutenzione.

In tale figura rientra anche il conduttore. In particolare è stato precisato da recente Cassazione

Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 1 settembre 2014, n. 18486

che il conduttore che si trovi nella detenzione dell’immobile dopo la cessazione di efficacia del contratto di locazione mantiene la veste e la qualità di conduttore, peraltro inadempiente all’obbligo di restituzione dell’immobile. Il conduttore, dunque, rimane detentore qualificato dell’immobile di cui continua a mantenere la disponibilità, pur dopo la scadenza del contratto, come tale è legittimato a ricorrere alla tutela possessoria, ex art. 1168, secondo comma, cod. civ.

Non sembra dubitabile – si continua a leggere nella sentenza in commento –  che la situazione del conduttore di immobile, nella fase successiva alla scadenza del contratto di locazione, sia differente da quella del detentore per ragioni di servizio o di ospitalità.

Neppure si può ritenere che il conduttore, a seguito e per effetto della scadenza del contratto di locazione, divenga un occupante senza titolo dell’immobile. Alla scadenza del contratto, ovvero del diverso termine fissato per il rilascio nel provvedimento di convalida, senza che il conduttore abbia rilasciato l’immobile, si determina una situazione di inadempimento contrattuale, espressamente prevista dall’art. 1591 cod. civ. che in proposito stabilisce che “il conduttore in mora a restituire la cosa è tenuto a dare al locatore il corrispettivo convenuto fino alla riconsegna, salvo l’obbligo di risarcire il maggior danno”.

La giurisprudenza della Corte ha affermato, sin da epoca risalente, che nella fase successiva alla scadenza del contratto, e fintanto che il locatore non proceda all’esecuzione del provvedimento di rilascio, il conduttore che continui ad occupare l’immobile è soggetto ad una serie di obblighi, collegati al contratto, dovendo tra l’altro corrispondere al locatore il canone, fino alla riconsegna (art. 1591 cod. civ.), salvo il maggior danno, anch’esso di natura contrattuale (ex plurimis, Cass., Sez. II, sentenza n. 2672 del 1981; Sez. III, sentenza n. 1133 del 1999; Sez. III, sentenza n. 19139 del 2005; Sez. III, sentenza n. 2525 del 2006).

Non sussiste peraltro contrasto, tra il principio indicato e le affermazioni contenute in alcune pronunce di questa Corte, nelle quali si legge che “il conduttore rimasto nella detenzione dell’immobile dopo la cessazione del contratto (nella specie, accertata giudizialmente) è tenuto al pagamento, da tale momento, dell’indennità di occupazione ai sensi dell’art. 1591 cod. civ., e non già del canone secondo le scadenze pattuite, perché, cessato il rapporto di locazione, la protrazione della detenzione costituisce inadempimento dell’obbligo di restituzione della cosa locata, anche quando è consentita dalla legge di sospensione degli sfratti” (Cass., Sez. III, sentenza n. 4484 del 2009; sentenza n. 11373 del 2010). Le pronunce da ultimo indicate fanno riferimento a casi in cui il legislatore è intervenuto a bloccare le procedure di rilascio, e in questo differente contesto qualificano come indennità il quantum dovuto dal conduttore ai sensi dell’art. 1591 cod. civ..

Il conduttore, dunque, rimane detentore qualificato dell’immobile di cui continua a mantenere la disponibilità, pur dopo la scadenza del contratto, come tale è legittimato a ricorrere alla tutela possessoria, ex art. 1168, secondo comma, cod. civ.

• Il convivente more uxorio: per ultima Cassazione (Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 2 gennaio 2014, n. 7) in considerazione del rilievo sociale che ha ormai assunto per l’ordinamento la famiglia di fatto, la convivenza “more uxorio”, quale formazione sociale che da vita ad un autentico consorzio familiare, determina, sulla casa di abitazione ove si svolge e si attua il programma di vita in comune, un potere di fatto basato su di un interesse proprio del convivente ben diverso da quello derivante da ragioni di mera ospitalita’, tale da assumere i connotati tipici di una detenzione qualificata, che ha titolo in un negozio giuridico di tipo familiare. Al riguardo, e’ stato ritenuto che l’estromissione violenta o clandestina dall’unita’ abitativa, compiuta dal convivente proprietario in danno del convivente non proprietario, legittima quest’ultimo alla tutela possessoria, consentendogli di esperire l’azione di spoglio (Cass. 7214/2013)Principio ripreso da altra recente Cassazione,
  Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 15 settembre 2014, n.19423secondo la quale, appunto, la convivenza ‘more uxorio’, quale formazione sociale che dà vita ad un consorzio familiare, determina, sulla casa di abitazione ove si svolge e si attua il programma di vita in comune, un potere di fatto basato su di un interesse proprio del convivente diverso da quello derivante da ragioni di mera ospitalità e tale da assumere i connotati tipici di una detenzione qualificata, che ha titolo in un negozio giuridico di tipo familiare. Pertanto l’estromissione violenta o clandestina dall’unità abitativa, compiuta dal convivente proprietario in danno del convivente non proprietario, legittima quest’ultimo alla tutela possessoria, consentendogli di esperire l’azione di spoglio.

  Orientamento già affermato in una precedente sentenza del 21/3/2013 n. 7214 della medesima Cassazione.

  Nel precedente testé richiamato si è dato conto della diversità della convivenza di fatto, fondata sull’affectio quotidiana (ma liberamente e in ogni istante revocabile) di ciascuna delle parti, rispetto al rapporto coniugale, caratterizzato, invece da stabilità e certezza e dalla reciprocità e corrispettività di diritti e doveri che nascono soltanto dal matrimonio; si è tuttavia osservato che questa distinzione non comporta che il rapporto del soggetto con la casa destinata ad abitazione comune, ma di proprietà dell’altro convivente, si fondi su un titolo giuridicamente irrilevante quale l’ospitalità, anziché sul negozio a contenuto personale alla base della scelta di vivere insieme e di instaurare un consorzio familiare, nei casi in cui l’unione, pur libera, che abbia assunto – per durata, stabilità, esclusività e contribuzione – i caratteri di comunità familiare; pertanto in questi casi, anche dopo la dissoluzione del rapporto di coppia così stabilizzato (nel caso qui in esame per la morte del convivente) non è consentito al convivente proprietario (nel caso qui in esame all’erede che subentra nell’identica posizione) ricorrere alle vie di fatto per estromettere l’altro dall’abitazione, perché il canone della buona fede e della correttezza, dettato a protezione dei soggetti più esposti e delle situazioni di affidamento, impone al legittimo titolare che intenda recuperare, com’è suo diritto, l’esclusiva disponibilità dell’immobile, di avvisare e di concedere un termine congruo per reperire altra sistemazione.

  La legittimazione all’azione di spoglio da parte del convivente more uxorio è stata poi ritenuta applicabile anche qualora lo spoglio sia compiuto da un terzo nei confronti del convivente del detentore qualificato del bene (Cass. 2/1/2014 n.7).

  L’azione è comunque esperibile anche nei confronti dell’erede del proprietario il quale, pur subentrando per fictio iuris nel possesso del de cuius non è legittimato ad estromettere dal possesso con violenza o clandestinità colui che non poteva esserne estromesso dal de cuius.

Principio, nuovamente ribadito dalla Cassazione

Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 11 settembre 2015, n. 17971

La convivenza “more uxorio”, quale formazione sociale che da vita ad un autentico consorzio familiare, determina, sulla casa di abitazione ove si svolge e si attua il programma di vita in comune, un potere di fatto basato su di un interesse proprio del convivente ben diverso da quello derivante da ragioni di mera ospitalita’, tale da assumere i connotati tipici di una detenzione qualificata, che ha titolo in un negozio giuridico di tipo familiare. Ne consegue che l’estromissione violenta o clandestina dall’unita’ abitativa, compiuta dal convivente proprietario in danno del convivente non proprietario, legittima quest’ultimo alla tutela possessoria, consentendogli di esperire l’azione di spoglio.

E’ stato pure affermato nella medesima pronuncia, che anche nelle convivenze di fatto, in presenza di figli minori nati dai due conviventi, l’immobile adibito a casa familiare e’ assegnato al genitore collocatario dei predetti minori, anche se non proprietario dell’immobile o conduttore in virtu’ di rapporto di locazione o comunque autonomo titolare di una posizione giuridica qualificata rispetto all’immobile. Egli, peraltro in virtu’ dell’affectio che costituisce il nucleo costituzionalmente protetto (ex articolo 2 Cost.) della relazione di convivenza e’ comunque detentore qualificato dell’immobile ed esercita il diritto di godimento su di esso in posizione del tutto assimilabile al comodatario, anche quando proprietario esclusivo sia l’altro convivente.

• l’erede[362]; per la S.C.[363] il possesso è tutelato dall’ordinamento giuridico con le azioni di reintegrazione e di manutenzione, previste dagli artt. 1168 e 1170 c.c., per garantire, nell’interesse collettivo, il diritto soggettivo alla sua conservazione contro gli atti di spoglio violento o clandestino e di molestia e per evitare turbamento della pace sociale, a prescindere dalla esistenza di un titolo giustificativo, essendo considerato di per sé un valore meritevole di tutela; e poiché, ai sensi dell’art. 1146 c.c., il possesso continua, con effetto dall’apertura della successione, nell’erede, quest’ultimo, alla morte del possessore, è legittimato a promuovere dette azioni. A tal fine, è sufficiente che l’erede provi la propria qualità di successore universale, non richiedendosi la dimostrazione dell’esistenza di un titolo che autorizzi ad esercitare il potere di fatto sulla cosa. Inoltre, costituendo il possesso, ai sensi dell’art. 1140 c.c., un potere di fatto che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio non solo della proprietà, ma di ogni altro diritto reale, l’erede di chi possedeva la cosa come usufruttuario è legittimato ad esperire i rimedi apprestati dall’ordinamento contro chiunque compia atti di spoglio o di turbativa e anche nei confronti della persona divenuta piena proprietaria del bene per effetto dell’estinzione del diritto di usufrutto di cui era titolare il defunto. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata che aveva escluso la legittimazione degli eredi del soggetto che possedeva un immobile a titolo di usufrutto a promuovere l’azione di reintegrazione nei confronti di chi era divento pieno ed esclusivo proprietario del bene con l’estinzione dell’usufrutto).

Qualora, poi, il possesso di un bene si trasferisca, a seguito di successione mortis causa, agli eredi pro indiviso, a ciascun erede deve riconoscersi la facoltà di agire a tutela del proprio compossesso, anche per denunciare lo spoglio commesso da altro compossessore tramite un godimento esclusivo del bene medesimo, senza che insorga necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti gli eredi[364].

• Il colono; quale detentore autonomo, ben può esperire l’azione di reintegrazione contro il concedente che lo abbia spogliato del godimento del fondo, ma, appunto in quanto detentore e non già possessore, non può reagire con l’azione di manutenzione alle molestie del concedente che turbino siffatto godimento[365].
• Il locatore; il proprietario della cosa locata non perde, per il fatto di aver concesso la cosa in locazione, il possesso della medesima, in quanto esercita il possesso per mezzo del locatario, con la conseguenza che egli può, in concorso di costui, o anche da solo in nome proprio, esercitare le azioni possessorie contro atti di molestia o di spoglio da chiunque esercitati contro la cosa locata: ciò perché la detenzione dell’immobile da parte del conduttore coesiste con il possesso del locatore, cosicché tanto l’uno che l’altro hanno diritto alla tutela della propria situazione giuridica mediante l’esercizio dell’azione di reintegrazione contro l’autore dello spoglio[366].
• I condomini; hanno sulle parti comuni dello edificio stesso, il possesso (corpore vel animo), e quindi hanno diritto ad agire, nel concorso di tutti i requisiti per tale azione, per la tutela possessoria in relazione ad atti compiuti da un condomino che interessino la facciata dell’edificio comune[367].
• Il custode giudiziario; di beni sottoposti a sequestro giudiziario — in quanto esponente e rappresentante, in particolare nei confronti dei terzi, di un patrimonio separato costituente centro di imputazione di rapporti giuridici attivi e passivi — risponde direttamente nei riguardi dei terzi stessi degli atti compiuti in siffatta veste, quand’anche in esecuzione di provvedimenti del giudice ai sensi dell’art. 676 c.p.c. (ai quali i predetti terzi, non essendone destinatari in via immediata, non possono opporsi nell’ambito di quella procedura cautelare) e, pertanto, è legittimato a stare in giudizio attivamente e passivamente in relazione a tali rapporti e per la tutela degli interessi collegativi, anche in ordine a pretese molestie possessorie poste in essere, senza che la conseguenzialità all’esecuzione dei menzionati provvedimenti valga ad escluderne l’animus turbandi in relazione alla volontarietà del fatto (od atto) ed alla concreta relativa efficienza a contraddire un’altrui situazione di possesso[368].
• Il curatore fallimentare;
• Socio; poiché nella società semplice il possesso del patrimonio sociale è un possesso dei soci, almeno nei rapporti interni, il socio spogliato dal possesso da altro socio può esercitare contro quest’ultimo l’azione di reintegrazione ex art. 1168 c.c.[369]
• Committente nel contratto d’appalto; nel contratto d’appalto il committente non perde il possesso del bene, ma continua ad esercitarlo tramite l’appaltatore ancorché questi sia un detentore autonomo, legittimato ex art. 1168 c.c. all’azione di reintegrazione contro il terzo autore dello spoglio[370].
• La pubblica amministrazione; le azioni possessorie sono esperibili davanti al giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione (e di chi agisca per conto di essa) solo quando il comportamento perseguito dalla medesima non si ricolleghi ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell’ambito e nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti (di fronte ai quali le posizioni soggettive del privato hanno natura non di diritto soggettivo, bensì di interessi legittimi, tutelabili, quindi, davanti al giudice amministrativo), ma si concreti e si risolva in una mera attività materiale, disancorata e non sorretta da atti o provvedimenti amministrativi formali. Ne consegue che, ove dette azioni siano proposte in relazione a comportamenti attuati in esecuzione di poteri pubblici o comunque di atti amministrativi, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell’art. 37, primo comma, c.p.c.[371]

3)   La legittimazione passiva

Le azioni possessorie sono proponibili contro chi abbia posto in essere un comportamento arbitrario che sia causa diretta ed immediata della perdita o della molestia del possesso[372].

La legittimazione passiva va determinata in relazione al momento della proposizione della domanda e pertanto permane anche se successivamente lo stesso spogliatore non sia più in grado di operare la riduzione in pristino, atteso che la pronuncia sull’illegittimità dello spoglio mantiene la sua utilità quanto meno al fine accessorio e consequenziale di legittimare il risarcimento dei danni dello spogliato[373].

E’ opportuno precisare, inoltre, che la giurisprudenza[374] non fa alcuna differenza tra l’esecutore materiale e quello morale, ovvero: sono legittimati passivi, oltre agli autori materiali dello spoglio, gli autori morali dello stesso, anche se questi ultimi siano indifferenti alle utilità ricavabili dal fatto dello spoglio o non siano in grado di eseguire l’ordine di reintegrazione per mancanza di disponibilità del bene oggetto della tutela possessoria, in quanto in tale ipotesi la sentenza eventualmente emessa contro di essi conserva pur sempre la sua utilità quanto meno al fine accessorio e consequenziale di legittimare una richiesta di risarcimento del danno.

Successivamente il principio è stato mitigato nel senso che, affinché un soggetto possa considerarsi autore morale dello spoglio, ancorché non ne sia il mandante, né lo abbia autorizzato, è necessario anche per la legittimazione passiva alla relativa azione, che egli sia stato consapevole di trarre vantaggio dalla situazione posta in essere dallo spogliatore[375].

È stato, infine, nuovamente specificato[376] che per «autore morale», passivamente legittimato nell’azione possessoria unitamente all’autore materiale, deve intendersi il mandante e colui che ex post abbia utilizzato a proprio vantaggio il risultato dello spoglio, sostituendo coscientemente il proprio al possesso dello spogliato, sicché la sola adesione di carattere morale all’azione dello spogliatore (o di colui che ha turbato il possesso) non è sufficiente ai fini della legittimazione passiva.

Inoltre non vi è una ipotesi di litisconsorzio poiché l’azione possessoria può essere proposta indifferentemente contro l’autore materiale o contro l’autore morale dello spoglio o della turbativa, essendo, questi, fatti illeciti che determinano la responsabilità personale di ciascun soggetto concorrente e non ricorrendo, perciò, alcuna ipotesi di litisconsorzio necessario[377].

Litisconsorzio che non sussiste anche quando lo spoglio o la turbativa siano imputabili a più soggetti, si configurano, vertendosi in tema di fatto illecito, responsabilità individuali di ogni singolo autore, che può, perciò, essere convenuto nel giudizio possessorio senza necessità della partecipazione al giudizio degli altri e che è, conseguentemente, tenuto a stare in giudizio per rispondere del suo operato senza possibilità di coinvolgere nel giudizio gli altri autori (o i loro eredi), ai quali l’attore non abbia esteso la domanda[378].

Mentre sussiste quando per l’attuazione della tutela richiesta sia necessaria la rimozione dello stato di fatto abusivamente creato, con l’abbattimento di opere appartenenti in comproprietà anche a terzi non presenti in giudizio, che, giovandosi dell’altrui fatto lesivo, vanno considerati quali autori morali dello spoglio o della turbativa, sussiste la inscindibilità della causa e la conseguente necessità di integrare nei loro confronti il contraddittorio, poiché altrimenti la pronunzia concernente la riduzione in pristino risulterebbe inutiliter data, non potendo venire eseguita né nei confronti dei comproprietari non presenti in causa, né nei soli confronti di quelli presenti, in proporzione alla loro quota di comproprietà, a nulla rilevando in contrario che il comproprietario pretermesso possa fare opposizione all’esecuzione nelle forme previste dall’art. 615 c.p.c.[379]

Sul punto è tornata nuovamente la Cassazione

Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 6 novembre 2015, n. 22694

la quale ha riaffermato che in tema di azioni a difesa del possesso, lo spoglio e la turbativa, costituendo fatti illeciti, determinano la responsabilita’ individuale dei singoli autori secondo il principio di solidarieta’ di cui all’articolo 2055 cod. civ., sicche’, nel giudizio possessorio non ricorre tendenzialmente l’esigenza del litisconsorzio necessario, che ha la funzione di assicurare la partecipazione al processo di tutti i titolari degli interessi in contrasto. Tuttavia, il litisconsorzio necessario tra gli anzidetti soggetti si impone qualora la reintegrazione o la manutenzione del possesso comportino la necessita’ del ripristino dello stato dei luoghi mediante la demolizione di un’opera di proprieta’ o nel possesso di piu’ persone. In tale ipotesi, infatti, la sentenza resa nei confronti di alcuno e non anche degli altri comproprietari o compossessori dell’opera sarebbe inutiliter data, giacche’ la demolizione della cosa pregiudizievole incide sulla sua stessa esistenza e necessariamente, quindi, sulla proprieta’ o sul possesso di tutti coloro che sono partecipi di tali signorie di fatto o di diritto sul bene, atteso che non e’ configurabile una demolizione limitatamente alla quota indivisa del comproprietario o del compossessore convenuto in giudizio (Sez. 2, Sentenza n. 3933 del 18/02/2010, Rv. 611526; nello stesso senso, ex plurimis, Sez. 2, Sentenza n. 22833 del 11/11/2005, Rv. 584689; Sez. 2, Sentenza n. 7412 del 14/05/2003, Rv. 563029; Sez. 2, Sentenza n. 8261 del 07/06/2002, Rv. 554957; e, tra le piu’ risalenti, Sez. 2, Sentenza n. 1511 del 22/05/1974, Rv. 369635; Sez. 2, Sentenza n. 2348 del 12/06/1975, Rv. 376200).

A fissare definitivamente il principio, sono intervenute di recente le Sezioni Unite che hanno ribadito che “In tema di tutela possessoria, qualora la reintegrazione o la manutenzione del possesso richieda, per il ripristino dello stato dei luoghi, la demolizione di un’opera in proprieta’ o possesso di piu’ persone, il comproprietario o compossessore non autore dello spoglio e’ litisconsorte necessario non solo quando egli, nella disponibilita’ materiale o solo in iure del bene su cui debba incidere l’attivita’ ripristinatoria, abbia manifestato adesione alla condotta gia’ tenuta dall’autore dello spoglio o abbia rifiutato di adoperarsi per l’eliminazione degli effetti dell’illecito, ovvero, al contrario, abbia dichiarato la disponibilita’ all’attivita’ di ripristino, ma anche nell’ipotesi in cui colui che agisca a tutela del suo possesso ignori la situazione di compossesso o di comproprieta’, perche’ in tutte queste fattispecie anche il compossessore o comproprietario non autore della condotta di spoglio e’ destinatario del provvedimento di tutela ripristinatoria” (Sez. U, Sentenza n. 1238 del 23/01/2015, Rv. 634086).

In conclusione la sentenza in commento ha afferamto il seguente principio:

1) “In tema di tutela possessoria, qualora la reintegrazione o la manutenzione del possesso richieda, per il ripristino dello stato dei luoghi, la demolizione di un’opera in proprieta’ di piu’ persone, il comproprietario non autore dello spoglio e’ litisconsorte necessario, in quanto e’ comunque destinatario del provvedimento di tutela ripristinatoria”;

2) “E’ ammissibile l’opposizione di terzo proposta – ai sensi dell’articolo 404 c.p.c., comma 1 – dal comproprietario avverso la sentenza resa inter alios che abbia disposto la demolizione della cosa comune, senza la sua partecipazione al giudizio, anche qualora con la detta opposizione il pregiudizio richiesto dall’articolo 404, comma 1, citato non sia precisato e non venga chiesto il riesame della questione di merito, dal momento che il pregiudizio richiesto dalla legge, e il correlativo l’interesse ad impugnare, sono in re ipsa, discendendo dalla natura del decisum, che comporta la distruzione della cosa oggetto del diritto sostanziale”.

La legittimazione passiva di colui che ha effettuato uno spoglio sussiste anche se, prima della proposizione nei suoi confronti della azione di reintegrazione, egli abbia perduto il possesso della cosa in quanto l’esercizio di essa, pur tendendo essenzialmente al recupero dell’oggetto dello spoglio, implica pur sempre una domanda di dichiarazione di illegittimità del comportamento della parte, anche in relazione alla possibilità per l’attore di agire, ove vi sia l’assoluta impossibilità di ottenere la restituzione della cosa, per il risarcimento dei danni, pur con un successivo separato giudizio.

Difatti è irrilevante ai fini di escludere la legittimazione passiva dell’autore materiale dello spoglio, la circostanza che questi abbia perso la disponibilità del bene per averlo alienato a terzi, perché anche in tale ipotesi la sentenza conserva la sua ragion d’essere, quantomeno allo scopo accessorio e consequenziale di legittimare la richiesta di risarcimento danni; del resto tale convincimento è avvalorato dall’art. 1169 c.c. che, prevedendo che la reintegrazione può essere domandata «anche» nei confronti di chi è nel possesso in virtù di un acquisto a titolo particolare fatto con la conoscenza dell’avvenuto spoglio, conferma la sussistenza pure in tale ipotesi della legittimazione passiva dell’autore dello spoglio medesimo[380].

Infine è bene precisare che le azioni possessorie sono esperibili davanti al giudice ordinario nei confronti della P.A. (e di chi agisca per conto di essa) quando il comportamento della medesima non si ricolleghi ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell’ambito e nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti, ma si concreti e si risolva in una mera attività materiale, non sorretta da atti o provvedimenti amministrativi formali; ove risulti, invece, sulla base del criterio del petitum sostanziale, che oggetto della tutela invocata non è una situazione possessoria, ma il controllo di legittimità dell’esercizio del potere, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, competente essendo il giudice amministrativo, poiché integra una questione di merito — che spetta al giudice provvisto di giurisdizione decidere — se l’azione sia proponibile e la pretesa dell’attore possa essere soddisfatta[381].

Mentre nelle controversie tra privati nascenti dall’esecuzione di atti amministrativi l’azione possessoria è improponibile solo quando l’attività materiale del privato, che si pretenda lesiva dell’altrui possesso, costituisce la fedele esecuzione delle opere previste dalla P.A., in modo che il privato abbia agito quale longa manus della pubblica amministrazione, onde la reazione della persona, che pretende di essere stata lesa, incontra la stessa disciplina di ogni azione contro la P.A. e, conseguentemente, non si può chiedere al giudice ordinario un provvedimento decisorio che, risolvendosi nell’annullamento o revoca o modifica dell’atto amministrativo, urta contro il divieto di legge. Mentre, per contro, quando il privato esorbita dai poteri conferitigli o dagli obblighi posti a suo carico della P.A., l’attività lesiva non è più riferibile a questa e rientra nella sfera privatistica, per cui la azione possessoria è proponibile[382].

4)   Oggetto della domanda

Oggetto della domanda è il possesso del diritto reale sotteso, si rinvia al par.fo 2 del presente saggio; in particolare, poi, possono formare oggetto della domanda i diritti derivanti:

Distanze legali – per una maggiore disamina aprire il seguente collegamento;

  Le distanze tra le costruzioni ex artt. 873 e ss c.c.

   Luci e vedute – per una maggiore disamina aprire il seguente collegamento;

 Le luci e vedute

Servitù – per una maggiore disamina aprire il seguente collegamento;

Le servitù prediali 

Usufrutto – per una maggiore disamina aprire il seguente collegamento;

 L’usufrutto

Diritto di superficie – per una maggiore disamina aprire il seguente collegamento;

Il diritto di superficie

5)   Prova del possesso ed eccezioni

Colui che invoca la tutela possessoria è tenuto a dare la prova dell’asserito possesso[383].

L’esistenza del possesso non può essere desunta esclusivamente dalla produzione del titolo da cui il diritto deriva, potendo tale produzione servire soltanto a delibare la qualità del possesso, non già a sopperire alla mancanza di prova circa l’effettivo esercizio di esso.

Nelle azioni possessorie, il titolo costitutivo del diritto può essere preso in esame dal giudice solo in due ipotesi:

a) ove dal titolo stesso emerga la prova dell’esistenza di un potere di fatto dell’attore sulla cosa, — essendo ovvio che il titolo è un documento, cioè un mezzo di prova, da cui, come da qualsiasi altro mezzo di prova, si può desumere la sussistenza di una situazione di fatto (ad esempio, ove nel titolo si parli di un possesso di fatto esercitato);

b) ad colorandam possessionem, cioè per determinare meglio i contorni di un possesso già altrimenti dimostrato.

È, invece, da escludere che in sede possessoria la prova del possesso possa ricavarsi dal regime legale o convenzionale del diritto reale corrispondente, essendo in ogni caso necessario ed indispensabile, trattandosi di tutelare un potere di fatto materialmente estrinsecatosi in un’attività concreta, che venga data dimostrazione dell’esercizio di fatto del vantato possesso, indipendentemente dal titolo[384].

Assurgono ad elemento probatorio le sommarie informazioni fornite informalmente dai testi, non sotto il vincolo del giuramento nella prima fase del giudizio ai sensi dell’art. 689 primo comma c.p.c., pur non costituendo prova testimoniale in senso tecnico e proprio, sono idonee a fornire elementi indiziari liberamente valutabili dal giudice in sede di decisione del merito[385].

Mentre la funzione dei documenti è quella di suffragare, mediante la prova dello stato di diritto, una già delineata situazione di fatto, sicché se questa viene esclusa, non giova invocare una risultanza documentale lamentandone l’omesso esame da parte del giudice del merito, perché tale risultanza non può comunque indurre a una soluzione diversa da quella adottata[386].

In merito alle attività difensive del convenuto/resistente, per la S.C.[387], l’eccezione feci sed iure feci, sollevata dal convenuto nel giudizio possessorio, ad esempio di reintegrazione, consente una valutazione del titolo posto a sostegno di detta eccezione al limitato fine di acquisire elementi di prova in ordine alla esistenza ed estensione del possesso che il convenuto opponga di avere sulla cosa per escludere o limitare quello ex adverso vantato, mentre è preclusa ogni indagine sull’eventuale ius possidendi del convenuto medesimo in considerazione del divieto di cumulo del giudizio petitorio con quello possessorio, stabilito dall’art. 705 c.p.c.

In altri termini l’eccezione feci sed iure feci è ammissibile solo se tende a dimostrare che il convenuto non ha violato l’altrui possesso, ma ha semplicemente operato nell’ambito del proprio possesso, esclusivo o comune con l’attore, mentre è invece inammissibile allorché è diretta ad accertare lo ius possidendi del convenuto, dovendo escludersi che in sede possessoria la prova del possesso possa desumersi dal regime, legale o convenzionale, del diritto reale corrispondente, occorrendo invece che venga dimostrato l’esercizio di fatto del vantato possesso, indipendentemente dal titolo.

L’eccezione feci sed iure feci del convenuto che deduce di essere compossessore della cosa, rende necessario l’esame del titolo per stabilire sia pure ad colorandam possessionem, l’esistenza e l’estensione del diritto che si allega. Pertanto, tale eccezione deve ritenersi ammissibile se il convenuto tenda a dimostrare di aver agito nell’ambito della sua relazione di fatto, esclusiva o comune, con il bene, mentre deve ritenersi inammissibile se il convenuto mira a fare accertare il suo diritto sul bene medesimo, non potendo essere desunta in sede possessoria la prova del possesso dal regime legale o convenzionale del corrispondente diritto reale, occorrendo, invece, dimostrare l’esercizio di fatto del vantato possesso indipendentemente dal titolo e ciò anche dopo la parziale dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 705 c.p.c., in quanto il convenuto in giudizio possessorio può opporre le sue ragioni solo quando dall’esecuzione della decisione sulla domanda possessoria potrebbe derivargli un danno irreparabile, e sempre che l’eccezione sia finalizzata solo al rigetto della domanda possessoria e non implichi, quindi, deroghe alle regole generali sulla competenza[388].

6)   Provvedimento

Il giudice provvede ai sensi degli artt. 669 bis e seguenti, in quanto compatibili: ciò vuol dire che l’istruttoria è sommaria e deformalizzata, come previsto dall’art. 669 sexies.

Il provvedimento finale assume di regola la forma dell’ordinanza resa nel contraddittorio delle parti.

Non si può tuttavia escludere l’utilizzo anche del modulo a contraddittorio differito, ove la convocazione della controparte possa pregiudicare l’attuazione del provvedimento. In tal caso la decisione assume la forma del decreto inaudita altera parte, il quale però fissa l’udienza di comparizione delle parti in contraddittorio, all’esito della quale con ordinanza sarà confermato, revocato o modificato il precedente decreto.

Lo scenario è però significativamente mutato a seguito della legge n. 80/2005 (di conversione, con modifiche, del D.L. n. 35/2005 “competitività”).

Essa da un canto ha introdotto, con la modifica dell’art. 669 octies, per le cautele idonee ad anticipare gli effetti della sentenza di merito e per i provvedimenti resi su denuncia di nuova opera e danno temuto, il regime di strumentalità attenuata, per il quale la perdita di efficacia non consegue al tardivo o mancato inizio del giudizio di merito, né alla sua successiva estinzione.

Dall’altro, ha nuovamente modificato l’art. 703, stabilendo l’applicabilità del rito cautelare uniforme solo in quanto compatibile, e senz’altro la reclamabilità dell’ordinanza ex art. 669 terdecies (in ciò confermando soluzioni già invalse in via interpretativa).

La legge ha poi optato, in linea con l’intento di disincentivare l’accesso al giudizio a cognizione piena, per la semplice facoltatività del giudizio di merito: conclusa la fase sommaria, il procedimento entra in una fase di quiescenza prestandosi al duplice sviluppo previsto dall’art. 703, comma 4.

Può anzitutto accadere che una delle parti, entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento che ha deciso sul reclamo o, in difetto, dalla comunicazione dell’ordinanza di prime cure, chieda al medesimo magistrato la fissazione dell’udienza per la prosecuzione del giudizio di merito. Si ritiene che l’iniziativa in tal senso configuri una forma di riassunzione del processo. Se invece il giudizio sul merito possessorio non è iniziato nel termine predetto, che spira inutilmente, l’ordinanza possessoria resa ai sensi dell’art. 703, comma 3 acquista stabilità .

Il richiamo dell’art. 703 al solo comma 3 dell’art. 669 novies rende infatti evidente che il provvedimento perde efficacia solo nei casi di mancato versamento della cauzione ex art. 669 undecies o se, con sentenza anche non passata in giudicato, è dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale il provvedimento fu concesso.

art 704 c.p.c.     domande di provvedimento possessorio nel corso di giudizio petitorio: ogni domanda relativa al possesso, per fatti che avvengono durante la pendenza del giudizio petitorio, deve essere proposta davanti al giudice di quest’ultimo.
La reintegrazione del possesso può essere tuttavia domandata al giudice competente a norma dell’articolo 703, il quale dà i provvedimenti temporanei indispensabili e rimette le parti davanti al giudice del petitorio.

7)   Rapporti fra giudizio possessorio e giudizio petitorio

[389]

art.  705  c.p.c.   divieto di proporre giudizio petitorio: il convenuto nel giudizio possessorio non può proporre giudizio petitorio, finché il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita[390].
Il convenuto può tuttavia proporre il giudizio petitorio quando dimostra che l’esecuzione del provvedimento possessorio non può compiersi per fatto dell’attore.

Per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 25 del 3 febbraio 1992, che ha dichiarato l’illegittimità, per contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione, dell’art. 705 c.p.c., nella parte in cui subordina la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria ed alla esecuzione della relativa decisione anche quando da tale esecuzione possa derivare al convenuto pregiudizio irreparabile, il convenuto in giudizio possessorio può opporre le sue ragioni petitorie quando dalla esecuzione della decisione sulla domanda possessoria potrebbe derivargli un danno irreparabile, purché l’eccezione sia finalizzata solo al rigetto della domanda possessoria (e non anche ad una pronuncia sul diritto con efficacia di giudicato) e non implichi, quindi, deroga delle ordinarie regole sulla competenza[391].

Ciò non vale per l’attore, poiché il divieto di proporre giudizio petitorio allorquando tra le stesse parti e per il medesimo bene sia tuttora pendente un procedimento possessorio, riguarda, ai sensi dell’art. 705 c.p.c., soltanto il convenuto, per cui nulla vieta all’attore, in pendenza del giudizio possessorio, di formulare domanda petitoria in separato processo; né si profila in tal caso una questione di litispendenza, poiché le due azioni, pur avendo le stesse parti, differiscono nettamente per petitum e causa petendi[392], difatti è in facoltà del convenuto eccepire la improcedibilità di tale domanda, in quanto caratterizzata da un petitum e da una causa petendi del tutto autonomi rispetto a quelli della precedente domanda possessoria[393].

È stato, poi, ulteriormente specificato[394] che la definizione del giudizio possessorio e l’esecuzione della relativa decisione, le quali, ai sensi dell’art. 705 c.p.c., configurano condizioni necessarie e concorrenti affinché il convenuto in detto giudizio sia abilitato ad agire in via petitoria, possono trovare equipollente solo nell’ipotesi in cui vi sia stata una sostanziale cessazione del giudizio possessorio, per avere il convenuto stesso spontaneamente reintegrato l’attore nel possesso, aderendo così alla sua domanda e rinunciando ad ogni contestazione in proposito. Pertanto, il divieto di proporre giudizio petitorio, fissato dalla citata norma, non viene meno quando l’indicata reintegrazione sia avvenuta non spontaneamente, ma in esecuzione di un ordine provvisorio emesso dal pretore in pendenza del procedimento possessorio.

Da ultimo[395] è stato previsto che nel caso in cui il giudice, accogliendo un ricorso possessorio, ordini allo spogliante di reintegrare lo spogliato nel possesso di una servitù di passaggio, coessenziale al provvedimento in questione è l’ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, se la modifica di essi ha reso impossibile l’esercizio del possesso della servitù, non ostando a tale pronuncia il divieto posto dall’art. 705 c.p.c., che concerne il convenuto, e a nulla rilevando che l’accertamento della sussistenza del diritto di servitù formi oggetto di un separato giudizio petitorio.

Le azioni proposte, rispettivamente, in sede possessoria e petitoria, pur nell’eventuale identità soggettiva, sono caratterizzate dall’assoluta diversità degli ulteriori elementi costitutivi (causa petendi et petitum), e, conseguentemente, i provvedimenti e le soluzioni adottate in sede possessoria, lasciando impregiudicata ogni questione sulla legittimità della situazione oggetto di tutela, non possono influire sull’esito del giudizio petitorio. Né le prove acquisite nel giudizio possessorio possono (salvo che non siano state richieste con riguardo a siffatta utilizzazione) essere richiamate nel giudizio petitorio, in favore dell’una o dell’altra parte[396], né le argomentazioni e le circostanze risultanti dalla sentenza che ha definito quel giudizio, giacché queste ultime hanno rilievo solo in quanto si trovino in connessione logica e causale con la decisione in sede possessoria, e perciò, lasciando impregiudicata ogni questione, sulla legittimità della situazione oggetto della tutela possessoria, non possono influire sull’esito del giudizio petitorio[397].

L’orientamento della S.C.[398] in merito ai provvedimenti possessori emessi dal giudice del petitorio è nel senso che hanno carattere puramente incidentale, essendo destinati a venire assorbiti dalla sentenza che definisce la controversia petitoria, la quale costituisce l’unico titolo per regolare in via definitiva i rapporti in contestazione tra le parti, di natura sia possessoria che petitoria, con la conseguenza che il giudice del petitorio, una volta esclusa l’esistenza del diritto da cui si pretende di derivare il possesso, deve necessariamente negare che quest’ultimo sia suscettibile di protezione giuridica.

Invero, fino a quando non intervenga una decisione in sede petitoria, il giudicato possessorio fa stato tra le parti, le quali sono tenute ad uniformare ad esso il proprio comportamento[399] (), senza che l’efficacia di quel giudicato sia subordinata all’instaurazione di un giudizio avente ad oggetto la situazione di diritto esistente tra le parti. Tuttavia, una volta intervenuta, la pronuncia sui rapporti petitori tra le parti interrompe o pone nel nulla l’efficacia del provvedimento conclusivo del giudizio possessorio, il quale non è idoneo ad incidere su diritti e rinviene nel provvedimento giudiziale di tutela del diritto il proprio limite di efficacia.