Corte di Cassazione, sezione VI civile, ordinanza 24 ottobre 2016, n. 21422

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA CIVILE
SOTTOSEZIONE 1
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DOGLIOTTI Massimo – Presidente
Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere
Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere
Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere
Dott. MERCOLINO Guido – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), in proprio e nella qualita’ di socio accomandatario della (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avv. (OMISSIS), unitamente all’avv. (OMISSIS), dal quale e’ rappresentato e difeso in virtu’ di procura speciale a margine del ricorso;
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS);
– intimata –
avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. 7260/15, pubblicata il 12 giugno 2015;
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16 maggio 2016 dal Consigliere Dott. Guido Mercolino;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Anna Maria SOLDI, la quale ha chiesto l’accoglimento del ricorso, con la dichiarazione di competenza del Tribunale di Milano.

FATTO

1. – (OMISSIS) ha convenuto in giudizio (OMISSIS), proponendo opposizione al decreto ingiuntivo n. 1214/13, emesso il 4 aprile 2013, con cui il Tribunale di Milano le ha intimato di pagare alla convenuta, in qualita’ di usufruttuaria della quota del socio (OMISSIS), la somma di Euro 139.859,47, a titolo di utili.
Si e’ costituita la convenuta, ed ha eccepito l’incompetenza del Giudice adito, (Ndr: testo originale non comprensibile) clausola compromissoria prevista dall’articolo 13 dello statuto sociale, ed affermando comunque la competenza del Tribunale di Livorno, nonche’, nel merito l’invalidita’ e l’inefficacia della convenzione di usufrutto.
(Ndr: testo originale non comprensibile) del giudizio, e’ stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti di (OMISSIS), in qualita’ di nudo proprietario della quota sociale.
2. – Con sentenza del 12 giugno 2015. il Tribunale di Milano. Sezione specializzata in materia d’impresa. ha dichiarato la propria incompetenza, accogliendo l’opposizione e dichiarando la nullita’ del decreto ingiuntivo.
Ha rilevato infatti che, indipendentemente dalla validita’ della costituzione di usufrutto, avente ad oggetto una quota di una societa’ di persone e posta in essere senza il consenso degli altri soci, la controversia ricade nell’ambito di operativita’ della clausola compromissoria, in quanto la domanda trova fondamento in un diritto derivante dal rapporto tra la societa’ ed il socio, non assumendo alcun rilievo la circostanza che esso sia stato fatto valere da un soggetto che lo ha acquistato con una separata convenzione, poiche’ quest’ultima non altera la natura del rapporto. con la conseguenza che l’usufruttuario, facendo valere un diritto del socio verso la societa’, resta assoggettato alle regole dettate dal contratto sociale, ivi compresa la clausola compromissoria.
3. – Avverso la predetta sentenza la (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno proposto istanza di regolamento di competenza, affidata a due motivi. La (OMISSIS) non ha svolto attivita’ difensiva.

DIRITTO

1. Preliminarmente, va confermata l’ammissibilita’ del regolamento di competenza. in quanto avente ad oggetto una sentenza con la quale, in sede di opposizione al decreto ingiuntivo, e’ stata dichiarata la nullita’ del decreto opposto esclusivamente per incompetenza del giudice che lo ha emesso: tale decisione implica infatti una statuizione non gia’ sul merito, ma soltanto sulla competenza, rispetto alla quale la dichiarazione di nullita’ non rappresenta una mera conseguenza. ma un effetto necessario (cfr. Cass.. Sez. 1, 17 luglio 2006. n. 16193; 11 giugno 2002. n. 8327; Cass., Sez. 3, 5 agosto 2004, n. 15022).
2. – In ordine alla qualificazione dell’arbitrato, anch’essa essenziale ai fini dell’ammissibilita’ del regolamento. notoriamente non riferibile all’arbitrato irrituale. si rileva poi che la disciplina dettata dall’articolo 13 dello statuto della (OMISSIS) depone inequivocabilmente in favore della natura rituale dell’arbitrato, in quanto, definendo testualmente come “giudizio” la decisione dell’arbitro ed attribuendogli il potere di disporre delle spese processuali, allude chiaramente ad un procedimento di natura contenziosa, escludendo quindi la possibilita’ di riconoscere all’attivita’ in questione una portata meramente negoziale; nessun rilievo possono assumere, in contrario, la qualificazione dell’arbitro come amichevole compositore, il riconoscimento del potere di decidere secondo equita’ e la previsione dell’inappellabilita’ del lodo, nonche’ la dispensa dall’osservanza di formalita’ di procedura, trattandosi di disposizioni non incompatibili con la natura rituale dell’arbitrato, avuto riguardo alla disciplina dettata dagli articoli 816-bis e 822 cod. proc. civ. (cfr. Cass., Sez. 1, 4 giugno 2001. n. 7520; 3 maggio 2000, n. 5505; 1 febbraio 1999, n. 833). E’ pur vero che il piu’ recente orientamento di questa Corte tende a negare di volta in volta la rilevanza di ciascuna delle predette caratteristiche, ritenendo decisiva, ai fini della natura rituale dell’arbitrato, la volonta’ delle parti di pervenire ad un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all’articolo 825 cod. proc. civ., anziche’ di affidare all’arbitro la soluzione della controversia mediante un negozio di accertamento riconducibile alla loro volonta’ (cfr. Cass., Sez. 1, 2 dicembre 2015. n. 24558; 31 ottobre 2013, n. 24552): deve ritenersi tuttavia superato. alla stregua della disciplina introdotta del Decreto Legislativo 2 febbraio 2006, n. 40. e segnatamente dell’articolo 808-ter cod. proc. civ., il criterio interpretativo che, in presenza di dubbi, assegnava la preferenza alla natura irrituale dell’arbitrato, dovendosi riconoscere anche a quest’ultimo una portata eccezionale rispetto alla giurisdizione statale, non meno che all’arbitrato rituale, il quale. per converso, offre maggiori garanzie quanto all’efficacia esecutiva del lodo, al regime delle impugnazioni ed alla possibilita’ per il giudice di concedere la sospensiva (cfr. Cass., Sez. 1, 7 aprile 2015. n. 6909; 21 novembre 2013. n. 26135.
3. – Con il primo motivo d’impugnazione, i ricorrenti censurano la sentenza impugnata per aver omesso di rilevare d’ufficio la nullita’ della clausola compromissoria, rilevando che la stessa, nella parte in cui rimette alle parti la nomina dell’arbitro. si pone in contrasto con il Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, articolo 34, comma 2, immediatamente applicabile alle societa’ di persone, e riguardante anche le clausole compromissorie stipulate in epoca anteriore alla sua entrata in vigore.
3.1. Il motivo e’ fondato.
Nel prevedere il deferimento al giudizio di un arbitro amichevole compositore di tutte le controversie che insorgano tra i soci, o tra i soci e la societa’, l’articolo 13 dello statuto della (OMISSIS) dispone infatti che lo stesso dev’essere scelto di comune accordo fra le parti, o, in caso di disaccordo, dal Presidente del Tribunale di Livorno ad istanza della parte piu’ diligente, in tal modo attribuendo alle stesse parti, in via principale, il potere di nomina, e configurando il ricorso all’autorita’ giudiziaria come una facolta’ meramente subordinata, destinata ad operare soltanto nel caso in cui le parti non riescano a raggiungere un consenso sulla designazione. Tale disciplina si pone palesemente in contrasto con il dettato del Decreto Legislativo n. 5 del 2003, articolo 34, comma 2, ai sensi del quale, indipendentemente dal numero e dalle modalita’ di nomina. il potere di designazione degli arbitri dev’essere conferito. a pena di nullita’, ad un soggetto estraneo alla societa’, e nel caso in cui questo ultimo non provveda puo’ essere esercitato dal presidente del tribunale del luogo in cui la societa’ ha la sua sede legale, su richiesta delle parti.
Non resta pertanto che rilevare la nullita’ della clausola compromissoria, per violazione dell’articolo 34, comma 2, cit., non assumendo alcun rilievo, a tal fine. la circostanza che tale clausola risalga ad epoca anteriore a quella dell’entrata in vigore della predetta disposizione, essendo contenuta nello statuto di una societa’ costituita con atto del 16 aprile 1996: questa Corte ha infatti affermato che l’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 5 del 2003, articolo 34, comma 2, nella parte in cui dispone che il potere di nomina di tutti gli arbitri dev’essere necessariamente conferito ad un terzo estraneo alla societa’, ha comportato la nullita’ sopravvenuta delle clausole compromissorie, anche per arbitrato irrituale, contenute negli statuti di societa’ (ivi comprese quelle di persone), ove le stesse attribuissero il predetto potere in via principale alle parti e solo in caso di disaccordo al presidente del tribunale su ricorso della parte piu’ diligente, e non siano state oggetto di adeguamento entro i termini di cui agli articoli 223-bis e 223-duodecies cod. civ. Non puo’ infatti accettarsi la tesi del “doppio binario”, secondo cui l’arbitrato previsto dalle predette clausole si convertirebbe da arbitrato endosocietario in arbitrato di diritto comune, dal momento che la nullita’ comminata dall’articolo 34 e’ volta garantire il principio di ordine pubblico dell’imparzialita’ della decisione (cfr. Cass., Sez. 1, 28 luglio 2015, n. 15841: 17 febbraio 2014, n. 3665., Cass., Sez. 6, 10 ottobre 2012, n. 17287).
4. – La sentenza impugnata va dunque annullata, restando assorbito il secondo motivo d’impugnazione, con cui i ricorrenti hanno censurato l’affermata applicabilita’ della clausola compromissoria anche al diritto fatto valere con il ricorso per decreto ingiuntivo, sostenendo che la costituzione di usufrutto sulle quote di una societa’ di persone non comporta l’acquisto della qualita’ di socio da parte dell’usufruttuario, ed il conseguente assoggettamento dello stesso all’arbitrato previsto dallo statuto della societa’.
5. – L’esclusione della competenza arbitrale impone peraltro di verificare la fondatezza dell’eccezione d’incompetenza territoriale del Tribunale di Milano, sollevata dai ricorrenti in sede di opposizione, ed accompagnata dall’indicazione del giudice competente nel Tribunale di Livorno, in qualita’ di foro del luogo in cui ha sede la (OMISSIS) ed in cui e’ sorta e deve eseguirsi l’obbligazione posta a fondamento della domanda avanzata nel procedimento monitorio. non trovando applicazione nella specie l’articolo 1182 cod. civ., in quanto, ai sensi dello statuto sociale, il pagamento degli utili deve aver luogo presso la sede della societa’.
Il regolamento di competenza investe infatti questa Corte del potere d’individuare definitivamente il giudice competente, onde evitare che la sua designazione possa essere ulteriormente posta in discussione nell’ambito della stessa controversia, e le consente pertanto di estendere i propri poteri d’indagine e di valutazione, anche in fatto, ad ogni elemento utile acquisito fino a quel momento al processo, senza incontrare limiti nel contenuto della sentenza impugnata e nelle difese delle parti, nonche’ di esaminare questioni di fatto non contestate nel giudizio di merito e che non abbiano costituito oggetto del ricorso per regolamento di competenza (cf. Cass., Sez. 6, 27 novembre 2014, n. 25232; Cass., Sez. 1, 7 febbraio 2006, n. 2591; Cass., Sez. 3, 29 settembre 2004, n. 19591).
5.1. Tanto premesso, si rileva che, avendo la domanda ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, trovano applicazione, oltre al foro generale delle persone giuridiche, coincidente con il Tribunale di Livorno, in quanto in tale citta’ ha sede la societa’ opponente, i fori alternativi previsti dall’articolo 20 cod. proc. civ.: tra questi ultimi. il foro del luogo dove e’ sorta l’obbligazione dev’essere anch’esso individuato nel Tribunale di Livorno, dovendosi presumere che l’approvazione del rendiconto, dalla quale dipende nelle societa’ di persone il diritto del socio a percepire gli utili (cfr. Cass., Sez. 1, 31 dicembre 2013, n. 28806; 17 febbraio 1996, n. 1240), abbia avuto luogo presso la sede della medesima societa’; quanto invece al foro del luogo in cui l’obbligazione dev’essere eseguita, lo stesso non puo’ essere individuato nel Tribunale di Livorno. non risultando dagli atti che, come ha sostenuto la (OMISSIS) nell’atto di citazione, lo statuto sociale indicasse la sede della societa’ come luogo di pagamento degli utili, e trovando pertanto applicazione la regola generale dettata dall’articolo 1182, terzo comma, cod. civ., secondo cui la relativa obbligazione, avente ad oggetto una somma di denaro determinata ed esigibile, deve essere adempiuta presso il domicilio del creditore, nella specie identificabile in Milano, dove ha sede la (OMISSIS) (cfr. Cass., Sez. 6, 6 novembre 2012, n. 19150).
4. – La sentenza impugnata va pertanto annullata, in accoglimento del ricorso, con la conseguente dichiarazione della competenza del Tribunale di Milano, Sezione specializzata in materia d’impresa, al quale la causa va rimessa anche per la liquidazione delle spese relative alla presente fase.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e dichiara la competenza del Tribunale di Milano, Sezione specializzata in materia d’impresa, al quale rinvia la causa. anche per la liquidazione delle spese del regolamento di competenza.