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15. Con l’ottavo motivo di ricorso si deduce la nullita’ del decreto impugnato per violazione e falsa applicazione degli articoli 115, 116 c.p.c. con riferimento agli articoli 1218, 1460 e 2697 c.c. nonche’ omessa, contraddittoria e insufficiente motivazione in quanto il tribunale ha finito per addossare al creditore anche la prova di un fatto negativo come l’inadempimento della controparte.
16. Con il nono motivo di ricorso si deduce la nullita’ del decreto impugnato per violazione e falsa applicazione degli articoli 115 e 116 c.p.c. con riferimento agli articoli 2704, 2698, 1218, 1460 e 2697 – 2698 c.c. nonche’ omessa, contraddittoria e insufficiente motivazione in relazione al credito chirografario derivante dal contratto di negoziazione di strumenti finanziari. Cio’ in quanto il tribunale, andando di contrario avviso rispetto alla giurisprudenza di legittimita’ (Cass. civ. n. 9482/2002), non ha ritenuto idoneo a conferire certezza alla data di una scrittura privata non autenticata il timbro postale facente corpo unico con il foglio su cui era stato apposto.
17. Con l’unico motivo di ricorso incidentale il fallimento deduce violazione dell’articolo 360 c.p.c., n. 5 in relazione all’articolo 92 stesso codice rilevando l’omessa e comunque insufficiente motivazione circa la compensazione delle spese del giudizio di opposizione.
Ritenuto che:
18. I motivi dal primo all’ottavo possono essere esaminati congiuntamente perche’ concernono tutti la questione relativa alla effettiva erogazione della somma pattuita con il contratto di mutuo. Il Tribunale infatti ha ritenuto che il contratto di mutuo sia stato concluso e che sia pacifica la data antecedente alla dichiarazione di fallimento ma ha rilevato la mancanza di prova in ordine alla effettiva erogazione della somma costituente l’oggetto del contratto. La Corte ritiene che tale ricostruzione della vicenda negoziale sia in contrasto con la giurisprudenza richiamata dal decreto impugnato (Cass. civ., sez. 1, n. 7116 del 21 luglio 1998) secondo cui il momento perfezionativo del negozio di mutuo, contratto reale ad efficacia obbligatoria, coincide, di regola, con la cd. “traditio” – con la consegna, cioe’, del denaro, o di altra cosa fungibile, al mutuatario che ne acquista la proprieta’ -, ovvero con il conseguimento della disponibilita’ giuridica della “res” da parte di quest’ultimo, per effetto della creazione, da parte del mutuante, di un autonomo titolo di disponibilita’, tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio della controparte, a prescindere da ogni successiva manifestazione di volonta’ del mutuante. E’ pertanto infondato, l’argomento centrale della motivazione del decreto impugnato secondo cui la costituzione presso la banca (OMISSIS) di un deposito cauzionale infruttifero intestato alla mutuataria (OMISSIS), destinato ad essere svincolato all’esito dell’adempimento degli obblighi e alla realizzazione delle condizioni contrattuali, non possa considerarsi come effettiva erogazione della somma da parte della banca mutuante perche’ la costituzione del deposito, oltre a non essere provata, non aveva comunque realizzato quella piena disponibilita’ giuridica considerabile come equivalente alla traditio materiale della somma. Il Tribunale non ha considerato che, con il contratto di mutuo, stipulato davanti al notaio (OMISSIS) il 29 gennaio 2007 in Torre Annunziata, le parti hanno dato atto che l’utilizzazione da parte della mutuataria della somma di 801.000 Euro avveniva “con valuta in data odierna” mentre quanto alla somma residua di 1.022.000 Euro hanno dato atto della destinazione della stessa al deposito cauzionale. Inoltre il Tribunale, contraddittoriamente, non ha considerato rilevante la circostanza per cui nel richiedere l’ammissione al passivo la banca ha dedotto di aver mantenuto quest’ultima somma vincolata nel deposito cauzionale sino allo spirare del termine finale previsto dal contratto per lo svincolo in favore della mutuataria e ha dichiarato che – a seguito dell’inadempimento degli obblighi assunti dalla mutuataria – ha imputato la somma stessa a compensazione della posizione debitoria della (OMISSIS) nei suoi confronti. Infine non e’ stata tenuta in conto dal Tribunale la prova dell’effettiva erogazione della somma di 801.000 euro, al netto degli oneri fiscali, fornita da parte della banca in via documentale con richiesta di provare ulteriormente l’effettiva utilizzazione della somma con la prova testimoniale. In definitiva il Tribunale ha imposto alla ricorrente l’onere di provare non solo quanto gia’ attestato dal contratto ma di provare altresi’ l’inesistenza di fatti ostativi alla utilizzazione, da parte della societa’ fallita, delle somme mutuate, in conseguenza della risoluzione o dalla non esecuzione del contratto di mutuo, ponendo cosi’ le condizioni per una inversione ingiustificata dell’onere della prova.
19. Il nono motivo e’ infondato. La decisione del Tribunale di Napoli, contrariamente all’assunto della ricorrente, appare invece conforme alla giurisprudenza di questa Corte (cfr. da ultimo Cass. civ. sez. 6-1 N. 5346 del 2 marzo 2017) secondo cui, ai fini di attribuire efficacia a una scrittura privata non autenticata, nei confronti dei terzi, la data risultante dal timbro postale deve ritenersi data certa della scrittura se quest’ultima forma un corpo unico con il foglio sul quale e’ impresso il timbro postale.
La decisione si fonda nel caso specifico su una valutazione di merito che non e’ censurabile in questa sede (cfr. Cass. civ. sez. 1 n. 5561 del 19 marzo 2003 secondo cui l’apprezzamento se un fatto o un atto possa essere considerato equipollente di quei fatti tipici indicati dall’articolo 2704 c.c., come idonei ad offrire certezza sull’anteriorita’ della formazione del documento e’ rimesso al giudice del merito ed e’ insindacabile, in sede di legittimita’, se sorretto da motivazione adeguata).
20. Il ricorso va pertanto accolto nei sensi di cui in motivazione con conseguente cassazione del decreto impugnato e rinvio al Tribunale di Napoli che, in diversa composizione, decidera’ anche sulle spese del giudizio di cassazione. Il ricorso incidentale deve considerarsi assorbito.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso principale nei sensi di cui in motivazione, cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale di Napoli che, in diversa composizione, decidera’ anche sulle spese del giudizio di cassazione.
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