Corte di Cassazione, sezione IV, sentenza 25 giugno 2015, n. 26988. E’ affetto da nullità, e di conseguenza inutilizzabile, il risultato dell’alcoltest effettuato senza preliminarmente aver avvertito l’interessato della facoltà di nominare e farsi assistere da un difensore, e la relativa invalidità può essere eccepita fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUARTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ISA Claudio – Presidente

Dott. IZZO Fausto – rel. Consigliere

Dott. BLAIOTTA Rocco Marco – Consigliere

Dott. DOVERE Salvatore – Consigliere

Dott. MONTAGNI Andrea – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);

avverso la sentenza n. 5298/2013 CORTE APPELLO di MILANO, del 13/11/2013;

visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 04/02/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. IZZO FAUSTO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. POLICASTRO Aldo, che ha concluso per il ricorso sia dichiarato inammissibile.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 13/11/2013 la Corte di Appello di Milano confermava la condanna di (OMISSIS) per la contravvenzione di cui all’articolo 186 C.d.S., lettera b), per guida in stato di ebbrezza di un’auto Smart, con tasso alcolemico rilevato di g/l 1,31 (capo A); nonche’ per la contravvenzione di cui all’articolo 187, comma 8 (capo B), per rifiuto di sottoporsi ad esami miranti ad accertare lo stato di alterazione dovuto uso di stupefacenti (fatti acc. in (OMISSIS)).

Con la sentenza di condanna la pena veniva sostituita con il lavoro di pubblica utilita’.

Osservava la Corte che la responsabilita’ dell’imputato emergeva dalle seguenti circostanze :

– la notte dei fatti l’auto condotta dal (OMISSIS) era stata fermata perche’ vista sbandare;

– il conducente una volta arrestato il veicolo veniva visto litigare con la fidanzata presente in auto; inoltre mostrava occhi lucidi, sudorazione, agitazione ed emanava odore di alcool;

– sottoposto prima ad un esame precursore e poi ad alcoltest, risultava positivo con tasso rilevato di g/l 1,31;

– invitato a recarsi presso un vicino nosocomio per un esame per controllare l’uso di stupefacenti, opponeva rifiuto.

Rilevava la Corte che da tali elementi emergeva chiara la responsabilita’ del (OMISSIS) per i fatti contestatigli; inoltre dall’istruttoria svolta risultava con certezza che all’imputato, prima di sottoporlo all’esame, era stato dato avvertimento della facolta’ di farsi assistere da un difensore.

2. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’imputato, lamentando :

2.1. la erronea applicazione della legge laddove la corte di merito aveva ritenuto la utilizzabilita’ degli scontrini dell’alcoltest, senza che l’esame fosse preceduto dall’avviso della possibilita’ di farsi assistere da un difensore, avviso di cui non c’era traccia negli atti, ma solo nelle dichiarazioni degli agenti operanti, smentite dall’imputato e dalla (OMISSIS), fidanzata del (OMISSIS);

2.2. la mancata assunzione di una prova decisiva quale la rinnovazione dell’escussione degli agenti operanti, onde colmare la discordanza tra le loro dichiarazioni ed i documenti acquisiti;

2.3. il vizio della motivazione laddove la corte di merito non aveva rilevato che dalla corretta ricostruzione della tempistica dei fatti e degli atti, era smentito che fosse stato data l’avviso della garanzia difensiva prima dell’espletamento delle prove; i colloqui con l’avvocato erano intervenuti in un secondo momento dopo che l’operazione era stata espletata;

2.4. Il vizio della motivazione in ordine alla condanna per il capo B), articolo 187 C.d.S., comma 8 e per la quale il P.M. in primo grado aveva chiesto l’assoluzione ai sensi dell’articolo 530 c.p.p., comma 2.

Invero il verbale del rifiuto risultava redatto prima del colloquio telefonico con il suo avvocato (Avv. (OMISSIS)), ignorando che volesse accettare l’invito ad andare in Ospedale, ma accompagnato da un difensore.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ in parte fondato.

2. In ordine al capo A) va osservato che e’ certo che nel verbale, sottoscritto dall’imputato al momento del fatto, non sia presente l’avvertimento circa la possibilita’ della garanzia difensiva. Il giudice di merito ha ritenuto di poter supplire a tale mancanza attraverso la prova orale, in particolare la deposizione dei verbalizzanti i quali hanno riferito di avere dato l’avviso prima di espletare la prova.

Tale circostanza e’ contrastata dalla deposizione della fidanzata dell’imputato la quale, presente ai fatti, ha negato che sia stato dato l’avvertimento prima del compimento dell’alcoltest.

Considerato che con la loro deposizione i verbalizzanti hanno posto riparo ad una negligenza nel compimento del verbale, la loro deposizione sul punto non puo’ essere valutata di attendibilita’ prevalente rispetto a quella della teste (OMISSIS); sussiste pertanto il ragionevole dubbio sulla circostanza che effettivamente l’avvertimento sia stato dato, dubbio non sciolto nelle sentenze di merito.

La conseguente invalidita’ dell’atto, peraltro, non si e’ sanata, tenuto conto che e’ stata oggetto di specifica eccezione in primo grado.

Va richiamato in proposito il recente arresto delle Sezioni Unite di questa Corte, secondo cui, “La nullita’ conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facolta’ di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’articolo 114 disp. att. c.p.p., puo’ essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto dell’articolo 180 c.p.p. e articolo 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo, fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado” (Cass. Sez. U, Sentenza n. 5396 del 29/01/2015 Ud. (dep. 05/02/2015), Rv. 263023).

Si impone per quanto detto l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, limitatamente al capo A), con esclusione della relativa pena.

3. Va rigettato, invece, il ricorso quanto al capo B).

Invero dalla sentenza impugnata emerge che l’imputato ha rifiutato la disponibilita’ a sottoporsi all’esame per acclarare l’eventuale stato di alterazione dovuto all’uso di stupefacenti. La difesa del (OMISSIS) ha lamentato che il verbale con cui si e’ constatato il rifiuto e’ stato redatto 17 minuti prima che egli potesse colloquiare con il suo avvocato.

Ha chiesto quindi di dichiarare la inutilizzabilita’ del relativo verbale.

Orbene, in un caso analogo, questa corte di legittimita’ ha stabilito il principio secondo il quale “Quando si procede per il reato di guida in stato di ebbrezza, l’obbligo di dare avviso al conducente della facolta’ di farsi assistere da un difensore per l’attuazione dell’alcoltest non ricorre se l’imputato abbia rifiutato di sottoporsi all’accertamento” (Cass. Sez. 4 , Sentenza n. 43845 del 26/09/2014 Ud. (dep. 21/10/2014), Rv. 260603).

La censura formulata e’ pertanto infondata.

La pena per il capo B) va rideterminata in mesi 4 e giorni venti di arresto ed euro 1.200= di ammenda. La pena, in conformita’ delle modalita’ di calcolo del giudice di primo grado, va sostituita con il lavoro di pubblica utilita’ per ore 285, da svolgersi secondo le modalita’ indicate nella sentenza del Tribunale di Milano del 30/5/2013 (nr. 6733/2013).

Annulla senza rinvio l’impugnata sentenza limitatamente al capo A) perche’ il fatto non sussiste ed elimina la relativa pena.

Rigetta nel resto e ridetermina la pena in ordine ai reato residuo (capo B) in mesi quattro e giorni venti di arresto ed euro 1.200= di ammenda, pena che sostituisce con il lavoro di pubblica utilita’ per ore 285, da svolgersi secondo le modalita’ indicate nella sentenza del Tribunale di Milano del 30/5/2013 (nr. 6733/2013).