Corte di Cassazione, sezione I civile, sentenza 8 febbraio 2017, n. 3317

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPPI Aniello – Presidente

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere

Dott. FERRO Massimo – rel. Consigliere

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, in persona del liquidatore p.t., rappr. e dif. dall’avv. (OMISSIS), elettera dom. in Roma, presso lo studio dell’avv. (OMISSIS), via (OMISSIS), come da procura a margine dell’atto;

– ricorrente e controricorrente al ricorso incidentale di Fallimento (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione –

contro

Fallimento (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, in persona dei curatori fall. p.t., rappr. e dif. dall’avv. (OMISSIS), elettera dom. presso lo studio dell’avv. (OMISSIS), in (OMISSIS), come da procura a margine dell’atto;

– controricorrente e ricorrente in via incidentale condizionata –

(OMISSIS) s.p.a., in persona del l.r.p.t., rappr. e dif. dall’avv. (OMISSIS), elettera dom. presso lo studio dell’avv. (OMISSIS), in (OMISSIS), come da procura in calce all’atto;

– controricorrente e ricorrente in via incidentale condizionata –

Procuratore generale presso la Corte d’appello di Napoli;

– intimato –

per la cassazione della sentenza App. Napoli 31.7.2013 n. 101 R.G. n. 3098/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del giorno 30 novembre 2016 dal Consigliere relatore dott. Massimo Ferro;

uditi gli avvocati (OMISSIS) per (OMISSIS), (OMISSIS) per (OMISSIS), A. Blandini per il fallimento;

udito il P.M. in persona del sostituto procuratore generale dott. Soldi Anna Maria che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, in subordine l’accoglimento del ricorso incidentale condizionato.

IL PROCESSO

(OMISSIS) s.p.a. in liquidazione (MERCANTILE) impugna la sentenza App. Napoli 31.7.2013, n. 101 con cui venne respinto il suo reclamo avverso la sentenza Trib. Napoli 7.11.2012 di revoca dell’ammissione al concordato preventivo e contestuale dichiarazione di fallimento, su ricorso gia’ proposto dal creditore (OMISSIS) s.p.a..

Rilevo’ la corte che la societa’ (OMISSIS), dopo essere stata ammessa al concordato preventivo, da essa richiesto con la forma della cessione dei beni ai creditori, aveva subito gli esiti del subprocedimento aperto dal tribunale ai sensi dell’articolo 173 L.Fall. e cio’ per la ricorrenza di atti in frode, causa operazioni dannose per societa’ e creditori, titolo di responsabilita’ risarcitoria o atti pregiudizievoli per la par conditio, assoggettabili a revoca. Secondo la prima sentenza, erano dunque giustificate le contestazioni introdotte dal commissario giudiziale e vertenti su: a) operazioni infragruppo frodatorie, tra cui finanziamenti erogati alla controllante, finanziamenti privi di giustificazione, garanzie per debiti di altra societa’, pagamenti preferenziali, acquisto di quote a prezzo sopravvalutato, con circostanze o taciute in sede di ricorso o non analiticamente esposte; b) mancanza di una valida delibera autoritativa alla domanda, difetto di una valida attestazione sulla fattibilita’ del piano (ridotta al 25% contro il 34,14% promesso dal debitore); c) compimento di atti non autorizzati, tra cui il pagamento di professionisti e fornitori per debiti pregressi al ricorso e senza autorizzazione del giudice delegato. Ne’, per il primo giudice, potevano avere alcuna efficacia esimente le ammissioni dei fatti subiti in contestazione dal commissario giudiziale, pena l’irrilevanza della portata reattiva dell’articolo 173 L.Fall.. Peraltro la sentenza ora impugnata, pur dubitando dell’applicazione alla controversia dell’effetto devolutivo del reclamo, ha premesso che si sarebbe occupata anche di profili non espressamente considerati nella pronuncia di primo grado, ma introdotti dai reclamati alla stregua di circostanze dal tribunale ritenute assorbite.

In una nozione di “frode”, rilevante a prescindere da ogni incidenza sul consenso informato, la corte d’appello ha tuttavia escluso che l’acquisto di crediti inesigibili, i pagamenti preferenziali a societa’ del gruppo ed il finanziamento indiretto alla controllante (quali descritti a pag. 23) integrassero circostanze “occultate” e dunque esse nemmeno potevano dirsi “scoperte”, poiche’ invero discendenti da elementi informativi assicurati dalla debitrice, in ogni caso senza portata decettiva. Parimenti, neanche sussisteva un profilo di abuso dello strumento concordatario. Ricevevano invece seguito le ragioni della revoca dell’ammissione connesse ai pagamenti eseguiti in corso di procedura e non autorizzati: essi erano inammissibilmente intervenuti sia verso professionisti che avevano assistito la societa’ nell’allestimento del concordato, sia verso altri debitori pregressi, incluso l’erario; i beneficiari raggiunti erano sia creditori anteriori al ricorso che successivi; i pagamenti erano stati attuati dopo la domanda e sia prima che dopo l’ammissione del debitore al concordato stesso ex articolo 163 L.Fall.. La corte d’appello, in particolare, muoveva dal principio per cui il pagamento dei debiti anteriori era da considerarsi atto di straordinaria amministrazione, percio’ vietato se privo di autorizzazione giudiziale e non contemplato dal piano, risolvendosi, ove attuato, in una deroga al suo programma e cosi’ integrando la condizione di revoca dell’articolo 173, comma 3, L.Fall..

Il ricorso principale e’ affidato a quattro motivi, ad esso resistono con controricorso il fallimento e il creditore (OMISSIS) s.p.a., ciascuno introducendo altresi’ ricorso incidentale condizionato rispettivamente su nove ed un motivo, cui si oppone la societa’ (OMISSIS) con controricorso al ricorso incidentale del fallimento. La ricorrente societa’ (OMISSIS) ha altresi’ depositato memoria, cosi’ come il fallimento.

I FATTI RILEVANTI DELLA CAUSA E LE RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente in via principale deduce la violazione di legge, quanto agli articoli 167, 168, 173 e 184 L.Fall. e il vizio di motivazione, avendo errato la corte d’appello nell’equiparare atti anteriori e successivi al decreto di ammissione al concordato.

Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione degli articoli 167, 173, 181, 15, 168, 184 e 182 quinquies L.Fall. e il vizio di motivazione, avendo mal accertato la sentenza che IRES e IRAP erano stati pagati al di fuori delle previsioni del piano ed inesattamente individuato gli atti di straordinaria amministrazione.

Con il terzo motivo il ricorrente deduce la violazione di legge, quanto agli articoli 167, 173, 111, 67, 169 e 44 L.Fall. e il vizio di motivazione, ove la sentenza ha inesattamente qualificato come atti eccedenti l’ordinaria amministrazione pagamenti ai professionisti per attivita’ svolte in occasione o in funzione del concordato.

Con il quarto motivo il ricorrente va valere la violazione degli articoli 5, 6, 15, 16, 18, 167 e 173 L.Fall. e il vizio di motivazione, avendo errato la sentenza nel riconoscere sussistenti i presupposti per la dichiarazione di fallimento.

Il fallimento, controricorrente e ricorrente in via incidentale condizionata, deduce la violazione di legge, avendo trascurato la corte d’appello che la allegazione, tanto piu’ se progressiva, di documenti idonei a dare conto di condotte anteriori al ricorso e dispersive del patrimonio, non e’ sufficiente a far ritenere completo e corretto il ricorso di concordato, che deve porsi da se’ con rappresentazione veritiera e precisa di quei fatti, cosi’ da consentire il giudizio dei creditori, senza necessita’ di particolari indagini e contestazioni del giudice o del commissario giudiziale (primi cinque motivi); in particolare ed inoltre, la societa’ debitrice avrebbe omesso di dare conto delle risultanze di un procedimento penale avviato per fatti distrattivi e illeciti finanziari (sesto motivo) e altre operazioni illegittime (settimo, ottavo, nono motivo).

Il creditore (OMISSIS) s.p.a., controricorrente e ricorrente in via incidentale condizionata, deduce l’erroneita’ della sentenza impugnata, che avrebbe escluso che gli atti depauperativi del patrimonio sociale, per la sola loro spiegazione da parte del commissario giudiziale, potessero ingannare i creditori, dunque non versandosi nelle ipotesi dell’articolo 173 L.Fall., posto che in realta’ si tratto’ di scoperta dell’organo giudiziale di fatti tenuti nascosti dalla debitrice.

1. Il primo motivo del ricorso principale e’ infondato, posto che la sentenza ha qualificato i pagamenti intervenuti dopo la presentazione della domanda di concordato come atti di straordinaria amministrazione perche’ fuoriuscenti dal piano, potendosi percio’ opporre alla censura il principio per cui il pagamento delle spese sostenute per l’allestimento di atti necessari per avviare la procedura di concordato preventivo richiesti dalla legge stessa e pur ragionevolmente propri di una prassi attinente al corredo della relativa domanda, puo’ anche non costituire in se’ atto di straordinaria amministrazione; e tuttavia allorche’ l’esborso sia avvenuto, come nella specie, dopo il deposito della domanda e senza autorizzazione giudiziale, senza distinguere prestazioni anteriori al ricorso e posteriori al suo deposito, correttamente e’ dichiarata la revoca dell’ammissione, ai sensi dell’articolo 173 L.Fall., ove sia dimostrata l’estraneita’ degli atti rispetto agli scopi della procedura, ovvero la superfluita’ o casualita’, oltre che l’intento frodatorio. Nella vicenda, tali pagamenti hanno riguardato non solo prestazioni rese dai professionisti ed attinenti al concordato, ma anche attivita’ del tutto eccentriche, quali la difesa del liquidatore nel processo penale, nonche’ crediti di un membro del collegio sindacale, dipendenti, fornitori (altra considerazione attiene all’erario per debiti pregressi, su cui infra). La straordinaria amministrazione e’ stata dunque in fatto censita dal giudice di merito in ragione sia della estraneita’ del pagamento al piano (apparendo contraddittorio assicurare a siffatti creditori una soddisfazione anticipata rispetto allo statuto solutorio previsto nella proposta per tutti gli altri), sia del difetto di autorizzazione giudiziale da darsi ex articolo 167 L.Fall. (e che avrebbe potuto rimuovere motivatamente l’implicito divieto posto dalla norma). In questo senso il Collegio intende dare continuita’ all’indirizzo che fonda “l’automatica revoca della suddetta ammissione, la quale consegue solo all’accertamento, da compiersi ad opera del giudice di merito, che tali pagamenti, non essendo ispirati al criterio della migliore soddisfazione dei creditori, siano diretti a frodare le ragioni di questi ultimi, cosi’ pregiudicando le possibilita’ di adempimento della proposta formulata con la domanda di concordato” (Cass. 3324/2016, 7066/2016). E d’altro canto, si ribadisce che “solo una preventiva indicazione in seno alla proposta concordataria del novero e dell’ammontare dei “debiti della massa” consente ai creditori ammessi al voto le necessarie valutazioni sulla sua convenienza, nonche’ di formulare una ragionevole prognosi sulle possibilita’ di effettivo adempimento” (Cass. 9995/2016).

3. Ne consegue l’assorbimento del terzo motivo, sottoposto dal ricorrente con riguardo ai pagamenti dei professionisti coadiuvanti il debitore per la preparazione della procedura concordatizia, circostanza che la corte d’appello ha affrontato solo indirettamente, menzionandoli piuttosto come tali da non aver esaurito gli atti solutori, per essersi estesi questi, come detto, ad altre categorie di creditori pregressi. D’altra parte, la stessa societa’ ricorrente rappresenta il motivo condizionatamente ad una diversa interpretazione della sentenza impugnata.

4. Il secondo motivo e’ fondato perche’, richiamato il citato principio di stretta inerenza tra contemplazione dell’atto nel piano e sua qualificazione di ordinaria amministrazione, era pacifico gia’ dalla proposta e dalla sua illustrazione asseverativa che il debitore non aveva pagato all’Erario annualita’ di IRES e IRAP per il 2008, attivando pero’ un rientro in 20 rate trimestrali e cosi’ dando seguito, anche dopo il ricorso, al loro pagamento. Per le ragioni esposte quanto al primo motivo, i descritti pagamenti non potevano percio’ assurgere – alla luce dei criteri premessi dalla stessa sentenza – ad atti di straordinaria amministrazione. Tale accoglimento, tuttavia, non travolge la sentenza impugnata, stante la reiezione del primo motivo.

5. Il quinto motivo e’ assorbito, in ragione del solo parziale accoglimento del ricorso ed il suo rigetto in punto di legittimita’ della pronunciata revoca dell’ammissione al concordato.

6. I due ricorsi incidentali condizionati sono assorbiti.

Il ricorso principale non va pertanto accolto, essendo fondato solo il secondo motivo ma tale da non sovvertire la complessiva ratio decidendi della decisione impugnata, assorbiti il terzo ed il quinto. La conseguente sostanziale conferma della sentenza in punto di revoca dell’ammissione al concordato determina altresi’ l’assorbimento dei due ricorsi incidentali. La condanna alle spese segue la regola della soccombenza, secondo la liquidazione come meglio da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso ai sensi di cui in motivazione; dichiara assorbiti i ricorsi incidentali; condanna il ricorrente principale al pagamento delle spese del procedimento di legittimita’, liquidate in favore di ciascun controricorrente in Euro 10.200 (di cui Euro 200 per esborsi), oltre al 15% a forfait sui compensi ed accessori di legge; ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis