Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 31 marzo 2017, n. 1495

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6514 del 2016, proposto da:

To. s.r.l, in proprio e in qualità della mandataria Rti, Rti Is. Ri. Vi. s.r.l., Rti Co. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Gi. Sp., con domicilio eletto presso l’avvocato Fr. Li. in Roma, via (…);

contro

Istituto di Vigilanza Si. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Do. Ge. e Fu. In. La. Ve., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Do. Ge. in Roma, via (…);

nei confronti di

Unical – Università della Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza 22 luglio 2016, n. 1586 del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto di Vigilanza Si. s.p.a. e di Unical – Università della Calabria;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2017 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Sp., Ge., In. La. Ve., e l’avvocato dello Stato Ti..

FATTO

1.- L’Università della Calabria ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e di portierato della propria sede, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 50 punti per la qualità dell’offerta e 50 punti per l’elemento prezzo. L’importo a base d’asta è stato fissato in € 2.903.904,00 per la vigilanza armata, di cui € 7.360,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso e in € 725.976,00 per il servizio di portierato, di cui € 1.840,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

Alla gara hanno partecipato: l’Istituto di Vigilanza Si. S.p.a., costituito, oltre che da detta società, da Se. Gr. s.r.l., dall’Istituto di Vi. pr. No. e Di. s.r.l. e da Se. Società cooperativa per azioni (d’ora innanzi solo Si.); il raggruppamento di imprese avente quale mandataria “La To.” S.r.l., costituito con Is. Ri. di Vi. s.r.l. e Co. Se. S.r.l. (d’ora innanzi solo To.).

In esito alla procedura “La To.” ha riportato un punteggio di 45,50 per l’offerta tecnica, a fronte di un punteggio di 35,50 riportato da Si.. Quanto all’offerta economica, “La To.” ha ricevuto il punteggio più alto, avendo offerto un ribasso del 27,10% rispetto all’importo a base d’asta, a fronte di un ribasso del 26,296% di cui all’offerta di Si..

E’ stata poi espletato procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto l’offerta della prima in graduatoria, la To., ha conseguito più dei 4/5 del punteggio massimo, sia in relazione alla qualità tecnica, sia in relazione al prezzo.

Le operazioni sono state condotte dalla commissione di gara, come da verbali n. 6 e n. 7 del 1° dicembre e 7 dicembre 2015.

A seguito della verifica di congruità, la Commissione, come da verbale n. 8 del 22 dicembre 2015, ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore di la To., la cui offerta è risultata congrua, e successivamente, con decreto direttoriale n. 2074 del 23 dicembre 2015 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva.

2.- La Si. ha proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, oltre che la condanna dell’amministrazione ad aggiudicare ad essa l’appalto, con dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

3.- Il Tribunale amministrativo, con sentenza 22 luglio 2016, n. 1586, pur ritenendo non fondate alcune censure, ne ha accolte altre e conseguentemente ha annullato gli atti impugnati.

4.- La To. ha proposto appello.

4.1.- Si è costituita in giudizio la Si., chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo appello incidentale.

4.2.- Si è costituita in giudizio l’Università, chiedendo l’accoglimento dell’appello e proponendo appello incidentale volto a contestare i capi della sentenza con cui sono stati accolti taluni dei motivi prospettati con il ricorso introduttivo del giudizio.

5.- La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 9 febbraio 2017.

DIRITTO

1.- La questione posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità della procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e di portierato della sede dell’Università della Calabria.

2.- L’appello principale è, nei limiti di seguito indicati, fondato.

3.- Con un primo motivo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che, pur venendo in rilievo un “settore escluso” dall’applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006, la stazione appaltante si sarebbe auto-vincolata al rispetto di quanto previsto dagli artt. 86 e 87 di tale decreto anche nella parte cui prescrivono la necessità di indicare nell’offerta gli oneri di sicurezza. In particolare, si assume che: i) il disciplinare si sarebbe limitato a richiamare genericamente tali norme; ii) in ogni caso lo avrebbe fatto con riferimento alla sola fase relativa al giudizio di anomalia dell’offerta; iii) e anche in relazione a quest’ultima, come sarebbe confermato dall’art. 26 del capitolato speciale, la valutazione dell’anomalia avrebbe avuto ad oggetto solo il profilo del rispetto del costo orario del personale dipendente, quale previsto dalle tabelle ministeriali. L’Università ha proposto analogo motivo con appello incidentale.

I motivi non sono fondati.

L’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, prevede i «criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse». Nell’ambito di tale generale disciplina il comma 3-bis dispone che: «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture».

L’art. 87 dello stesso decreto prevede i «criteri di verifica delle offerte anormalmente basse». Nell’ambito di tale generale disciplina il quadro comma dispone, da un lato, che «non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza», dall’altro, che «nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture».

L’art. 20 prevede che «l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati). Non sono richiamati anche gli artt. 86 e 87. Il citato allegato II B richiama i «Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati». La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere, però, che l’amministrazione può ampliare il campo delle norme applicabili auto-vincolandosi a rispettare altre disposizioni che devono essere espressamente richiamate.

Nella fattispecie in esame, costituisce dato certo che l’appalto appartiene all’ambito di quelli “esclusi” di cui all’art. 20, rientrando nella categoria dei «Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati». La legge, pertanto, ha escluso l’applicazione degli artt. 86 e 87. Nondimeno, la stazione appaltante ha previsto, nel disciplinare, che, redatta la graduatoria finale, «seguirà la verifica delle offerte che eventualmente risulteranno anormalmente basse ai sensi degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163». La dizione della lex specialis, come correttamente messo in rilievo dal primo giudice, è chiara nel ritenere applicabili tutte le norme contenute negli articoli espressamente richiamati, incluse le disposizioni che rilevano in questa sede. Né varrebbe rilevare che il richiamo è limitato al giudizio di anomalia, in quanto è la stessa norma di cui all’art. 87 che si colloca in questo ambito, richiedendo quale elemento “aggiuntivo”, anche al fine di potere poi effettuare tale giudizio, che i costi di sicurezza vengano indicati nell’offerta (cfr Cons. Stato, ad. plen., n. 3 del 2015, in cui si è sottolineato che la mancata indicazione dei «costi interni nell’offerta per lavori priverebbe il giudizio di anomalia delle previe indicazioni al riguardo da sottoporre a verifica così inficiando l’attendibilità del giudizio finale».) Né allo stesso modo è ammissibile una lettura riduttiva del richiamo ai soli costi di manodopera, avendo il capitolato speciale effettuato una esemplificazione che non vanifica la previsione generale sopra riportata.

2.- Con un secondo motivo, l’appellante assume che, anche qualora si ritenesse applicabile l’art. 87, comma 4, nondimeno, alla luce di quanto affermato dall’Adunanza plenaria con sentenza 27 luglio 2016, n. 19, la stazione appaltante avrebbe avuto l’obbligo di esercitare il soccorso istruttorio, consentendo la indicazione postuma degli oneri di sicurezza, in quanto, in mancanza di una espressa richiesta di tali oneri da parte della lex specialis, l’impresa aveva legittimamente fatto affidamento sulla non necessità della loro indicazione. L’Università ha proposto analogo motivo con appello incidentale.

I motivi sono fondati.

Nella materia in esame si sono succedute tre sentenze della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato

Con la prima sentenza, 20 marzo 2015 n. 3, si è affermato che gli oneri di sicurezza aziendale, per assicurare l’interesse fondamentale alla tutela dei lavoratori, devono essere indicati, a pena di esclusione dalla procedura di gara, nelle offerte. Questo obbligo, si è ritenuto valere non solo per gli appalti di servizi e forniture, espressamente richiamati dal quarto comma dell’art. 87, ma anche per gli appalti di servizi. Venendo in rilievo una norma imperativa che contempla un elemento essenziale dell’offerta non è consentito alla stazione appaltante effettuare il soccorso istruttorio.

Con la seconda sentenza, 2 novembre 2015 n. 9, si è puntualizzato che tale principio, stante la natura dichiarativa e non costitutiva dell’interpretazione giurisprudenziale, vale anche per gare in cui la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita prima della pubblicazione sentenza n. 3 del 2015.

Con la terza sentenza n. 19 del 2016, pubblicata dopo la decisione impugnata in questa sede, si è aggiunto che, fermo restando i principi “astratti” posti dalle suindicate decisioni, la fattispecie concreta potrebbe fare emergere l’esigenza di tutelare l’affidamento delle imprese partecipanti con conseguente obbligo per la stazione appaltante di porre in essere l’attività di soccorso istruttorio. In particolare, la Plenaria ha affermato che l’obbligo sussiste quando la stazione appaltante non ha indicato nei documenti di gara la necessità di inserire nelle offerte anche i costi di sicurezza aziendale ed è ancora più stringente se nella predisposizione dei moduli per la presentazione dell’offerta la stazione appaltante non ha previsto l’indicazione della voce in questione. Si è, inoltre, puntualizzato che: i) detta esigenza di affidamento rileva non solo per le procedure antecedenti alla pubblicazione della sentenza n. 3 del 2015 ma anche in quelle successive; ii) l’omessa indicazione non può ritenersi un elemento essenziale dell’offerta quando l’impresa ha “sostanzialmente” rispettato tali obblighi e la omissione ha solo rilevanza formale.

Alla luce di quanto esposto, risulta come una condizione di operatività del soccorso istruttorio sia costituita dal “silenzio” degli atti della procedura in punto di onere di indicazione dei costi di sicurezza aziendale. La questione relativa alla sussistenza sostanziale del requisito in esame ha una valenza differente a seconda che si tratti di un aspetto non contestato o contestato. Nel primo caso, che veniva in rilievo nella fattispecie decisa dalla Plenaria, non è necessario neanche ripetere la procedura per consentire l’attivazione dei poteri istruttori. Nel secondo caso, invece, in presenza di una contestazione in ordine alla effettiva sussistenza del requisito, è necessario ripetere la procedura per consentire che si svolga questa verifica da parte dell’amministrazione. Non potrebbe il giudice amministrativo effettuare questo controllo perché ciò significherebbe, in un ambito caratterizzato di valutazioni tecniche, sindacate un potere non esercitato della stazione appaltante.

Applicando questi principi al caso di specie, ne consegue quanto segue.

Costituisce dato certo che i documenti di gara non prevedessero l’obbligo di indicare nell’offerta anche i costi di sicurezza aziendale. La To., pertanto, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice e alla luce dei principi di cui alla citata sentenza n. 16 del 2016, non avrebbe dovuto essere esclusa. L’Università avrebbe dovuto chiedere, a tutela dell’affidamento, l’indicazione dei costi di sicurezza esercitando, doverosamente, il potere istruttorio. Né varrebbe rilevare, come fa la società resistente, che la stazione appaltante non ha predisposto moduli per la presentazione dell’offerta non contenenti la voce in questione, in quanto tale predisposizione, per le ragioni indicate, ha valenza rafforzativa dell’affidamento ma non costituisce un requisito indeclinabile per la sussistenza dell’affidamento stesso. Né ancora varrebbe la contestazione in relazione alla effettiva esistenza del requisito sostanziale, in quanto ciò rileva, come già sottolineato, soltanto in relazione agli effetti della pronuncia in esame.

3.- Con un terzo motivo, connesso al secondo, si contesta la sentenza nella parte in cui ha rilevato che la To. non aveva indicato neanche nelle giustificazioni in sede di verifica di anomalia i costi di sicurezza aziendale. In particolare, si mette in rilievo come non si sarebbe trattato di una omissione non avendo la stazione appaltante richiesto giustificazioni specifiche anche in relazione a tale voce. L’Università ha proposto analogo motivo con appello incidentale.

I motivi sono inammissibili per difetto di interesse.

Alla luce di quanto sin qui esposto, le parti appellanti sono oggettivamente prive di interesse alla trattazione di tale motivo, atteso che l’esigenza di ripetizione della fase della procedura, di cui sopra, rende irrilevante la questione afferente all’indicazione dei costi di sicurezza in sede di richiesta di giustificazioni nel giudizio di anomalia.

4.- Con un quarto motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto generiche le osservazioni della To. relative alle giustificazioni in relazione all’abbattimento del 60% dell’incidenza degli oneri derivanti da disposizioni di legge per unità di personale, in ragione dell’ampio scarto tra il valore di euro 5.221,51 di cui alle tabelle ministeriali e il valore di euro 1.439,26, indicato. L’appellante ha dedotto, invero, di avere fornito specifiche giustificazioni.

Il motivo è fondato.

La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (tra le altre, Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5597).

Nella fattispecie in esame, l’appellante ha fornito specifiche giustificazioni, mettendo in rilievo come esistono, allo stato, numerose commesse risultanti da contratti depositati in giudizio (e non anche in sede di procedura di gara perché non richiesti) che consentono un rilevante abbattimento dei costi di conduzione della centrale operativa. La condotta della stazione appaltante che, nell’esercizio dei suoi poteri di valutazione tecnica, ha ritenuto congrua questa giustificazione si sottrae a censure di legittimità.

5.- L’appellante incidentale, con un primo motivo, deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto non fondata la censura proposta in primo grado relativa ai costi della manodopera indicati dalla To.. Il primo giudice ha ritenuto che le contestazioni relative a tale voce non possono comportare l’esclusione dalla parte ma solo la sottoposizione di essa al giudizio di anomalia. L’appellante incidentale rileva come questo non fosse il “senso” della sua censura e ha ribadito quanto già sostenuto in primo grado. In particolare, si è sottolineato come la To. non avrebbe adeguatamente giustificato l’abbattimento del costo parziale del lavoro.

Il motivo non è fondato.

La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori (tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5449).

La To. ha reso adeguate giustificazioni in relazione a tale voce. In particolare, si è indicato che il monte ore mensile di una guardia è di 173 ore in forza di un accordo sindacale sottoscritto in data 30 aprile 2013. Il monte ore anno retribuito, pertanto, è di 2076 ore con uno scostamento dal valore tabellare (2.128 ore) giustificato dal suddetto accordo. Si è, inoltre, aggiunto che la somma delle ore annue pro-capite non lavorate è di 440,79 con uno scostamento dal corrispondente valore tabellare (550 ore) giustificato da quanto indicato, in modo puntuale, in relazione ai giorni di ferie, festività, permessi di conguaglio, eventi non programmabili.

5.2.- L’appellante incidentale, con un secondo motivo, ha messo in rilievo come il primo giudice non abbia preso in esame la censura con cui si contesta, per genericità e incongruenza, le giustificazioni rese dalla To. in relazione alle “prestazioni aggiuntive”. In particolare, si è affermato che non sarebbe stata dimostrata la circostanza che i costi relativi a tali prestazioni sarebbero “coperti” da altre commesse.

Il motivo non è fondato.

L’analisi delle giustificazioni rese e riportate negli atti difensivi (pagg. 17-19 della memoria del 13 novembre 2016, non riprodotti, in questa sede, per ragioni di sinteticità) di To., anche in relazione alle «110 ore di servizio aggiuntive annuali» dimostra la congruenza di esse e la impossibilità per il giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione nelle valutazioni delle giustificazioni. In particolare, sono stati indicati, con puntualità, le modalità di “copertura” dei costi. A fronte di tali dati, come correttamente messo in rilievo dal primo giudice, l’appellante incidentale prospetta contestazioni che non dimostrano la palesa irragionevolezza delle decisioni di valutazione tecnica delle giustificazioni da parte della stazione appaltante.

5.3.- L’appellante incidentale, con un ultimo motivo, deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha accertato che la To. avrebbe modificato i livelli retributivi, in quanto in sede di offerta avrebbe indicato quale parametro tabellare quello relativo al IV livello ex super e in sede di giustificazioni il diverso livello IV.

Il motivo non è fondato.

Il primo giudice ha correttamente affermato che la To. sia incorsa in un mero errore di trascrizione nella fase di presentazione delle offerte, in quanto i dati reali del costo medio annuo del personale corrisponde, in effetti, al livello IV.

6.- Alla luce di quanto sin qui esposto, l’appello principale e incidentale dell’Università devono ritenersi, nei limiti indicati, fondati. L’effetto conformativo derivante dalla sentenza in esame obbliga la stazione appaltante, in sede esecutiva, a ripetere esclusivamente la omessa fase del procedimento relativo all’attivazione dei poteri di soccorso istruttorio finalizzati a chiedere alla To. l’indicazione dei costi di sicurezza aziendale ai fini di una loro valutazione da parte della stessa stazione appaltante.

7.- La mancanza di orientamenti giurisprudenziali univoci e l’intervento dell’Adunanza plenaria, con sentenza n. 16 del 2016, successivamente allo svolgimento della gara e dello stesso giudizio di primo grado giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) accoglie, nei limiti indicati nella parte motiva, l’appello principale proposto dalla To. s.r.l. e l’appello incidentale proposto dall’Università;

b) rigetta l’appello incidentale proposto dall’Istituto di Vigilanza Si. s.p.a.;

c) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro – Presidente

Carlo Deodato – Consigliere

Bernhard Lageder – Consigliere

Vincenzo Lopilato – Consigliere, Estensore

Francesco Mele – Consigliere