Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 7 settembre 2012, n.34236. Applicazione della circostanza della minore gravità di cui all’art. 609 bis, ultimo comma, c.p. laddove sia stata posta in essere una sola condotta oggettivamente poco invasiva in danno della minore vittima del reato

Ritenuto in fatto

1. Con sentenza del 2/11/2010 il Tribunale di Palermo ha condannato il sig. A. , previa concessione delle circostanze attenuanti generiche, alla pena di sei anni di reclusione, oltre pene accessorie, nonché al risarcimento dei danni in favore della parte civile, perché colpevole del reato previsto dall’art.609-quater in relazione agli artt.609-bis e 609-ter, ultimo comma, cod. pen., anteriormente al mese di (OMISSIS) in danno della figlia di età inferiore a dieci anni, essendo nata il (OMISSIS).

Il Tribunale ha valorizzato gli esiti della consulenza in ordine alla capacità della minore a rendere dichiarazioni e la coerenza del racconto reso dalla stessa sia davanti al Pubblico ministero sia in sede di incidente probatorio, dove ha parlato di un unico episodio a sfondo sessuale, dato che il Tribunale ha ritenuto più attendibile rispetto ad altre dichiarazioni rese in corso di indagini da cui emergeva una pluralità di episodi. A parere del Tribunale, le attendibili dichiarazioni della minore, che si sono rivelate precise anche con riferimento alle caratteristiche dell’organo genitale maschile, hanno trovato conferma in altri elementi, quali le dichiarazioni della madre; un foglio manoscritto con frasi redatte di pugno dell’indagato con cui chiedeva perdono alla figlia; le inverosimili spiegazioni che l’imputato ha fornito di tali frasi. A fronte di questi elementi il Tribunale non ha ravvisato né indicatori di conflitto tra i genitori né ragioni di astio della madre della minore verso il coniuge che possano gettare ombre sul racconto, ritenendo sul punto non significative le dichiarazioni della sorella della madre stessa.

2. Con la sentenza resa in data 4/7/2011 la Corte di appello di Palermo ha respinto i motivi di appello alla luce delle motivazioni esposte alle pagine 3 e ss della decisione. In particolare, dopo avere rigettato la richiesta di rinnovazione del dibattimento per effettuare una perizia sulla capacità della minore a rendere testimonianza (perizia ritenuta inutile dopo otto anni dai fatti), la corte territoriale ha escluso che la minore sia stata vittima di un falso ricordo indotto dalle parole della madre e dalle moltissime domande che più persone le hanno rivolto sui fatti prima che ella fosse sentita in sede d’indagine ed ha escluso che nel racconto sussistano contraddizioni tali da renderlo non credibile, a partire dall’ordine di non fare parola dell’accaduto che il padre avrebbe dato alla minore subito dopo gli atti sessuali. Ha, quindi escluso, che le frasi manoscritte dall’imputato possano avere una lettura diversa da quella che ne ha dato il Tribunale. Così confermato il giudizio di responsabilità, la Corte di appello ha respinto sia la richiesta applicazione della previsione del comma 3 dell’art.609-bis cod. pen. sia il richiesto giudizio di prevalenza della circostanze attenuanti generiche rispetto alla aggravanti contestate. La Corte di appello ha quindi confermato le statuizioni civili della prima decisione.

3. Avverso tale decisione il sig. A. propone ricorso tramite il Difensore, in sintesi lamentando:

a) Errata applicazione di legge ai sensi dell’art. 606, lett.b) cod.proc.pen. per avere i giudici di appello fatto cattivo uso degli artt. 196, comma 2, e 603 cod. proc. pen. e omesso di assumere una prova decisiva quale la perizia sulla capacità a testimoniare della minore e la di lei suggestionabilità, perizia erroneamente non effettuata dal Tribunale nonostante specifica istanza difensiva (ordinanza 27/4/2010) e nonostante la stessa sentenza di appello riconosca l’esistenza di posizioni molto diverse tra loro esposte nelle consulente di parte pubblica e privata;

b) Errata applicazione di legge ai sensi dell’art. 606, lett. b) cod.proc.pen. e vizio motivazionale ai sensi dell’art. 606, lett. e) cod.proc.pen. con riferimento alla mancata applicazione del comma 3 dell’art.609-bis cod. pen., avendo i giudici di appello omesso di considerare che si è in presenza di un unico episodio, che non vi sono state condotte invasive delle zone sessuali della minore, che secondo la prima sentenza l’impatto traumatico va definito modesto (pag.5) e la minore inizialmente non percepì alcuna offensività delle condotte (pag.13), che nessuna attenzione è stata dedicata agli aspetti soggettivi della condotta dell’indagato;

c) Errata applicazione di legge ai sensi dell’art.606, lett.b) cod.proc.pen. e vizio motivazionale ai sensi dell’art.606, lett.e) cod.proc.pen. in relazione al mancato giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti generiche;

d) Errata applicazione di legge ai sensi dell’art.606, lett.b) cod.proc.pen. e vizio motivazionale ai sensi dell’art.606, lett.e) cod.proc.pen. per avere la Corte di appello omesso di esaminare i motivi di ricorso relativi al giudizio di responsabilità, trascurato il contenuto della consulenza di parte, evitato di considerare le censure relative alle modalità di assunzione delle dichiarazioni della minore e al pericolo che esse fossero frutto di suggestione e di falsa memoria (profilo affrontato in modo del tutto carente a pag.19 della motivazione).

4. Con atto depositato in data odierna la parte civile ha inteso confermare la costituzione in giudizio e sollecitato la dichiarazione di inammissibilità del ricorso proposto dall’imputato.

Considerato in diritto

1. In considerazione del contenuto dei motivi di ricorso la Corte deve osservare in via preliminare che il giudizio di legittimità rappresenta lo strumento di controllo della corretta applicazione della legge sostanziale e processuale e non può costituire un terzo grado volto alla ricostruzione dei fatti oggetto di contestazione. Si tratta di principio affermato in modo condivisibile dalla sentenza delle Sezioni Unite Penali, n.2120, del 23 novembre 1995-23 febbraio 1996, Fachini (rv 203767) e quindi dalla decisione con cui le Sezioni Unite hanno definito i concetti di contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione (n. 47289 del 2003, Petrella, rv 226074).

Una dimostrazione della sostanziale differenza esistente tra i due giudizi può essere ricavata, tra l’altro, dalla motivazione della sentenza n.26 del 2007 della Corte costituzionale, che (punto 6.1), argomentando in ordine alla modifica introdotta dalla legge n. 46 del 2006 al potere di impugnazione del pubblico ministero, afferma che la esclusione della possibilità di ricorso in sede di appello costituisce una limitazione effettiva degli spazi di controllo sulle decisioni giudiziali in quanto il giudizio avanti la Corte di cassazione è ‘rimedio (che) non attinge comunque alla pienezza del riesame di merito, consentito (invece) dall’appello’.

Se, dunque, il controllo demandato alla Corte di cassazione non ha ‘la pienezza del riesame di merito’ che è propria del controllo operato dalle corti di appello, ben si comprende come il nuovo testo dell’art.606, lett. e) c.p.p. non autorizzi affatto il ricorso a fondare la richiesta di annullamento della sentenza di merito chiedendo al giudice di legittimità di ripercorrere l’intera ricostruzione della vicenda oggetto di giudizio.

Ancora successivamente alla modifica della lett.e) dell’art.606 c.p.p. apportata dall’art.8, comma primo, lett.b) della legge 20 febbraio 2006, n.46, l’impostazione qui ricordata è stata ribadita da plurime decisioni di legittimità, a partire dalle sentenze della Seconda Sezione Penale, n.23419 del 23 maggio-14 giugno 2007, PG in proc. Vignaroli (rv 236893) e della Prima Sezione Penale, n. 24667 del 15-21 giugno 2007, Musumeci (rv 237207). Appare, dunque, del tutto convincente la costante affermazione giurisprudenziale secondo cui è ‘preclusa al giudice di legittimità la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione o l’autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti’ (fra tutte: Sez.6, n.22256 del 26 aprile-23 giugno 2006, Bosco, rv 234148).

2. L’applicazione di tali principi al caso in esame impone di ritenere infondati i motivi che hanno ad oggetto il giudizio sulla penale responsabilità dell’imputato.

Deve, infatti, osservarsi che non si ravvisa da parte della Corte alcun vizio logico nella motivazione della corte territoriale che ha ancorato la ricostruzione dei fatti ad alcuni elementi oggettivamente significativi, quali l’immediatezza del racconto della persona offesa, la condotta della madre, che esprime le proprie preoccupazioni ai familiari ma si astiene di denunciare i fatti, l’esistenza del foglio manoscritto ad opera dell’imputato. A tale ultimo proposito, soprattutto ove si consideri che l’imputato si rivolge esclusivamente alla figlia e non include il figlio fra i destinatari delle proprie scuse, va escluso che la lettura che i giudici di merito hanno dato delle frasi scritte dall’imputato si presti a censure sul piano della coerenza del ragionamento e della logica interpretativa. Sulla base di tali considerazioni il quarto motivo di ricorso va rigettato.

3. In tale contesto fattuale e probatorio, non si ravvisa da parte di questa Corte alcun vizio comportante l’annullamento della decisione a seguito della mancata rinnovazione dibattimentale che era stata richiesta al fine di effettuare una consulenza sulla capacità a testimoniare della minore. I giudici di appello hanno offerto una motivazione chiara e non illogica di tale decisione, desumendo non solo dal passaggio di oltre otto anni dai fatti ma anche dal contenuto e dalle caratteristiche delle dichiarazioni rese dalla minore la inesistenza di elementi che facciano dubitare della di lei capacità di ricordare e riferire i fatti.

4. Merita, invece, accoglimento il secondo motivo di ricorso. La Corte ritiene debba escludersi la legittimità e correttezza di un approccio interpretativo agli artt.609-bis e seguenti cod. pen. che di fatto escluda l’applicabilità della circostanza della minore gravità in ipotesi di atti sessuali compiuti sul minore da un genitore o da persona che ne abbia l’affidamento. Pur valutando con grande attenzione lo speciale impatto emotivo e psicologico che possono provocare le condotte poste in essere dal genitore o da persona cui la persona minore è fortemente legata, occorre avere riguardo alle concrete modalità dei fatti, alla loro durata nel tempo, alla loro invasività diretta della sfera sessuale, al coinvolgimento emotivo ed emozionale che esse richiedono o provocano, alle conseguenze che i fatti hanno provocato sullo sviluppo psicofisico della vittima.

5. Così fissati i parametri di riferimento, non appare infondato il motivo di ricorso allorché evidenzia come la sentenza del Tribunale (pagg. 4 e 5) abbia riconosciuto che i fatti furono oggettivamente poco invasivi ed ebbero un impatto traumatico modesto, tanto che la minore non percepì inizialmente la loro offensività; a questo deve aggiungersi la constatazione che le condotte contestate si limitarono a un unico episodio. Muovendo da queste premesse di fatto, la Corte ritiene che la motivazione con cui la corte territoriale (pag.22) respinge la richiesta di applicazione dell’ultima parte dell’art.609-bis cod. pen. risulti viziata e meritevole di annullamento; essa, infatti, si limita a giustificare la decisione mediate l’affermazione che l’avvenuta masturbazione del padre ‘ha sicuramente compresso in modo non indifferente la libertà sessuale’ della minore, così giustificandosi anche il mancato giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti generiche. A fronte della pluralità di elementi che il giudice deve considerare e ponderare al fine di valutare l’applicabilità del terzo comma dell’art.609-bis cod. pen., il richiamo al solo elemento della compressione della libertà sessuale e la mancata graduazione di tale compressione nell’ambito del più ampio contesto esistenziale della minore, come sopra specificato, appare in contrasto con il sistema sanzionatorio e deve essere censurato.

6. La sentenza impugnata dev’essere pertanto annullata sul punto, con rinvio al giudice di merito affinché, sulla base dei principi affermati con la presente decisione, provveda a nuovo giudizio in ordine alla applicabilità dell’invocata attenuante e, ove necessario, alla determinazione del conseguente regime sanzionatorio.

7. Attesa la rilevanza della decisione del giudice di rinvio anche ai fini delle valutazioni in ordine al principio di soccombenza, si rimette al definitivo la decisione in ordine alla liquidazione delle spese del giudizio in favore della parte civile costituita e presente nel grado di giudizio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata on rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Palermo limitatamente all’applicabilità dell’attenuante prevista dall’art.609-bis, ultimo comma, cod. pen. Rigetta nel resto.