Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 2 settembre 2019, n. 6061.
La massima estrapolata:
Gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile (l’estraneità agli abusi assumendo comunque rilievo sotto altri profili), applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato.
Sentenza 2 settembre 2019, n. 6061
Data udienza 6 giugno 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10219 del 2018, proposto da
An. Tu. e An. St., rappresentati e difesi dall’avvocato Pa. Cr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Cl. Ma. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.Ge. Te. in Roma, piazza (…);
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE II, n. 4001/2018 del 15-6-2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2019 il Cons. Francesco Mele e uditi, per le parti, gli avvocati Pa. Cr. e An. Sa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ordinanza n. 72 del 27-11-2017 il Dirigente della VI Direzione del Comune di (omissis) ingiungeva ai signori St. An. e Tu. An. la demolizione delle seguenti opere edilizie, site alla via (omissis): “Realizzazione di una unità abitativa al primo piano con strutture portanti in c.a. e solaio in latero-cemento, avente dimensioni di mt. 15,05 x mt. 5,35 circa ed un’altezza di mt. 2,95 il tutto per una superficie di mq. 81, 00 circa ed un volume di mc. 239,00 circa. Detta abitazione, completa di ogni finitura, arredata con mobili, suppellettili ed in uso, risulta composta da n. 3 (tre) vani, cucina, n. 2 (due) w.c. e corridoio, nonché un balcone prospiciente il cortile comune, di mt. 8,80 x mt. 1,30 circa, pari ad una superficie di mq. 12,00 circa. Inoltre è stata realizzata una gabbia scala che dal solaio di calpestio dell’appartamento de quo, conduce al lastrico solare”.
Il suddetto provvedimento veniva emanato in quanto il manufatto risultava abusivo poichè realizzato in assenza di permesso di costruire, all’esito dell’accertamento edilizio condotto dalla polizia municipale, consacrato nel verbale prot. PM n. 32/6142/II/17 del 21-9-2017, espressamente poi richiamato nell’ingiunzione di demolizione.
I signori St. e Tu. impugnavano il prefato provvedimento dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, con ricorso iscritto al n. 877/2018 Reg. Ric., deducendone l’illegittimità per molteplici profili di violazione di legge ed eccesso di potere.
All’esito della camera di consiglio, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, il Tribunale Amministrativo, con sentenza n. 4001/2018 del 15-6-2018 resa in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 c.p.a., rigettava il ricorso.
In particolare, il giudice di primo grado riteneva l’infondatezza del gravame, rilevando:
-che il provvedimento impugnato conteneva un richiamo al precedente titolo edilizio in sanatoria n. 90/1999, in quanto la motivazione richiamava per relationem il verbale redatto dagli agenti della polizia municipale in cui si attestava la difformità delle opere realizzate rispetto a quelle assentite in data precedente;
-che la palese difformità delle opere oggetto della precedente sanatoria risalente al 1999 – tutte collocate al piano terra – e le opere riscontrate all’esito del sopralluogo – consistenti in una vera e propria “unità abitativa” situata al primo piano- escludeva l’obbligo del Comune del previo annullamento del titolo in sanatoria, per mancanza di coincidenza dei relativi oggetti;
– che in ragione dell’abusività dell’opera non era configurabile un legittimo affidamento del privato, riveniente dal decorso del tempo e dall’inerzia del Comune.
Avverso la prefata sentenza di rigetto i signori Tu. An. e St. Mi. hanno proposto appello, deducendone l’erroneità e chiedendone l’integrale riforma, con il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.
Questi i motivi di appello articolati nella parte in diritto: 1) Violazione dell’articolo 64, comma 1, del codice del processo amministrativo in applicazione dell’articolo 104, richiedendosi l’acquisizione degli atti istruttori relativi alla concessione in sanatoria n. 90/99; 2) Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 27 e 31 del D.P.R. n. 380/2001 in relazione alla esistenza del provvedimento autorizzativo n. 90/99 ed alla sua mancata revoca- violazione dell’art. 1 della legge n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost.; 3) Violazione degli artt. 3, 6, 7, 10 bis, 21 octies e 21 nonies della legge n. 241/1990, violazione del giusto procedimento di legge, violazione dei principi di leale e corretta collaborazione, violazione del principio di affidamento e sviamento; 5) Travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, violazione degli artt. 34 e 38 del D.P.R. n. 380/2001, violazione del giusto procedimento, difetto assoluto di motivazione, violazione dell’art. 3, comma 1 lett. d) del D.P.R. n. 380/2001 e dell’articolo 37, comma 4; 6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990- difetto assoluto di motivazione; 7) Illegittimità derivata per contraddittorietà e contrasto con il precedente titolo abilitativo, difetto di istruttoria, violazione degli artt. 7 e 42 Cost., dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, dell’art. 97 Cost. e del principio del corretto affidamento del privato negli atti della p.a.
Si è costituito in giudizio il Comune di (omissis), rilevando preliminarmente l’inammissibilità dell’appello, in ragione della mera riproposizione dei motivi del ricorso di primo grado senza alcuna critica alla sentenza gravata, nonché in relazione alla presenza di motivi “intrusi” nell’atto di appello.
Nel merito ha dedotto l’infondatezza del gravame e ne ha chiesto il rigetto.
Con ordinanza n. 471/2019 dell’1-2-2019 la Sezione ha disposto la sospensione dell’esecutività della sentenza, ritenendo prevalente l’interesse del privato a che alla decisione di merito si pervenisse re adhuc integra.
In corso di causa le parti hanno depositato memorie illustrative e di replica.
La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 6 giugno 2019.
DIRITTO
Ritiene il Collegio di poter prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità dell’appello sollevate dalla difesa del Comune di (omissis), risultando comunque il ricorso infondato nel merito.
I signori St. e Tu. evidenziano che l’immobile di proprietà era stato ultimato nell’anno 2001, in virtù di “titolo abilitativo/Concessione in sanatoria n. 90/99”, sostanziandosi in un ampliamento del pre-esistente con la consistenza di tre piani fuori terra.
Il giudice di primo grado -a dire di parte appellante – sarebbe incorso in errore, nel considerare il deposito quale oggetto di sanatoria; egli non avrebbe analizzato i grafici allegati all’istanza di sanatoria del lontano ottobre 1999 dai quali emerge che l’immobile assentito è costituito da un piano terra e un primo piano oltre ad un sottotetto non abitabile mai costruito, grafici che vengono allegati al ricorso in appello e che risultano pure allegati agli atti del giudizio di primo grado relativamente alle piantine.
Il deposito agricolo di 54 mq. sarebbe stato trasformato in immobile costituito da piano terra e primo piano, assentito per uso residenziale.
Il provvedimento impugnato, inoltre, non avrebbe contestato agli interessati né la fattispecie della realizzazione di un organismo edilizio diverso da quello assentito con il permesso né una sua diversa utilizzazione.
Deducono che il progetto presentato era chiaro nell’indicazione del suo oggetto, relativo alla realizzazione di immobile costituito da piano terra, primo piano e sottotetto non abitabile, ottenuto dalla trasformazione ampliativa per tre piani fuori terra di un deposito agricolo di 54 mq.
Il giudice di primo grado avrebbe, pertanto, dovuto ordinare all’Ente la produzione dei grafici allegati alla concessione in sanatoria e la relazione istruttoria, essendo l’ente tenuto a fornire la prova contraria alle deduzioni esposte in domanda e a dimostrare la legittimità dell’atto impugnato.
Lamentano, in proposito, la violazione dell’articolo 64, comma 1, del c.p.a., ed, in particolare, la violazione del principio cd. dispositivo con metodo acquisitivo.
Ripropongono, poi, i motivi di ricorso già articolati in primo grado.
Le censure proposte da parte appellante non sono meritevoli di favorevole considerazione.
La concessione edilizia in sanatoria, n. 90 del 30-6-1999, invocata dai signori Tu. e St., individua in modo preciso quali siano le opere edilizie dalla stessa assentita.
Ed, invero, in essa si legge che il Comune “CONCEDE al Sig. St. Mi….la Concessione Edilizia in Sanatoria per l’ampliamento di un fabbricato con realizzazione di un locale adibito a deposito nonché un bagno ed una gabbia scale il tutto a piano terra”.
Dunque, l’oggetto del titolo edificatorio consiste nell’ampliamento del fabbricato, precisando quest’ultimo nella realizzazione del locale deposito, nel bagno e nel vano scala situati a piano terra.
Invero, la suddetta concessione in sanatoria definisce la “Pratica di Condono Edilizio n. 524 del 28-02-95 prot. 4280 – Legge 23-12-94 n. 724”, espressamente indicata nel corpo della stessa.
Orbene, nei “grafici tecnici” allegati alla domanda di condono, depositati dinanzi al Tribunale Amministrativo in uno al ricorso di primo grado sub allegato 5 e nel cui frontespizio vi è timbro del Comune recante l’individuazione della pratica n. 524 del 28-2-95 nonché l’indicazione dell’oggetto quale “Richiesta di condono edilizio di un deposito agricolo”), è rappresentata l’area da condonare, sita al “piano rialzato” e costituita da una superficie utile di mq. 6,60 e da una superficie non residenziale di mq. 57,04.
La “Perizia Tecnica” (pure depositata nel giudizio di primo grado ed afferente la “Descrizione dell’opera da sanare e dichiarazione sullo stato dei lavori”) descrive le opere abusive, specificando che le stesse “riguardano un deposito agricolo con annesso vano scala” ed indicandone le dimensioni sempre in una superficie utile di mq. 6,60 e una superficie non residenziale di mq.57,04.
La richiamata documentazione conferma, dunque, che la domanda di condono edilizio sia stata avanzata per la sanatoria di un deposito agricolo situato al piano terra (rectius, piano rialzato), in ampliamento di un fabbricato preesistente, e non anche per l’avvenuta realizzazione di una unità abitativa situata al primo piano.
D’altra parte, gli effetti abilitativi del titolo in sanatoria non possono che riguardare l’opera per la quale è stata proposta espressa istanza, con le caratteristiche e la destinazione d’uso indicate in domanda, nonché con precipuo riferimento a quest’opera nella consistenza dichiarata in essere alla data ultima prevista dalla legge per la fruizione del beneficio della sanatoria straordinaria.
Inoltre, la previsione legislativa di un termine perentorio per la presentazione della domanda di condono esclude che la stessa possa essere successivamente modificata in termini sostanziali, con la richiesta di sanatoria di un’opera diversa ed ulteriore, per consistenza e destinazione, rispetto a quella indicata nella originaria istanza.
I rilievi sopra svolti escludono, dunque, che la concessione in sanatoria abbia potuto riguardare la realizzazione di tre piani fuori terra e, dunque, l’inciso, contenuto nel predetto atto “Il tutto sito alla via Macello Nuovo…con la consistenza di tre piani fuori terra e meglio identificato nei grafici allegati alla pratica di condono edilizio” non vale ad estendere il condono edilizio alla unità abitativa, situata al piano primo, oggetto della impugnata ordinanza di demolizione.
Invero, conformemente alla domanda proposta ed alla documentazione sopra indicata, la sanatoria concessa – come espressamente dato atto nella citata concessione edilizia in sanatoria n. 90 del 1999 – va riferita all'”ampliamento di un fabbricato con realizzazione di un locale adibito a deposito nonché un bagno e una gabbia scala il tutto a piano terra”.
Né a diversa conclusione può giungersi dall’esame dei grafici “dell’ottobre 1999”, allegati all’atto di appello e prodotti anche nel giudizio di primo grado.
Deve in proposito preliminarmente essere evidenziato che – contrariamente a quanto affermato nell’atto di appello – essi non costituiscono “i grafici allegati all’istanza di sanatoria”, considerato che essi non riguardano la pratica di condono edilizio, ma un “progetto di un sottotetto non abitabile”, presentato con domanda di rilascio di concessione edilizia del 23-2-1999.
Tale progetto risulta essere stato approvato con la concessione edilizia n. 361 del 10 gennaio 2000, la quale si limita ad autorizzare la realizzazione di un sottotetto non abitabile e non anche il piano rialzato sottostante (si legge, invero, all’articolo 1-Oggetto della concessione, che ” è concesso…di eseguire i lavori di SOTTOTETTO NON ABITABILE…”).
Né può affermarsi che detto piano rialzato coincida con il primo piano sanzionato con l’ordinanza di demolizione impugnata.
Dalla documentazione fotografica allegata al verbale di accertamento di opere edilizie abusive prot. P.M. n. 36/6142/II/17 del 21-9-2017, richiamato nell’ordinanza di demolizione impugnata, si evince chiaramente che vi è un piano rialzato (come dimostrato dall’aggetto dei balconi sopraelevato rispetto al suolo) e che al di sopra di esso risulta presente un primo piano, che costituisce l’opera abusiva accertata.
Tale primo piano non trova riscontro, come sopra visto, nella domanda di condono edilizio prot. 524 del 28-2-1995, operandosi riferimento nei sopra richiamati “grafici tecnici” prodotti nella suddetta pratica di condono ad opere abusive da condonare site al “piano rialzato”.
D’altra parte, un primo piano (al di sopra del piano rialzato) neppure risulta rappresentato nei grafici del febbraio 1999, relativi al progetto per la realizzazione di un sottotetto non abitabile, opera poi concessionata con il titolo edificatorio n. 361 del 2000, a seguito di domanda presentata il 23-2-1999.
L’opera abusiva oggetto di condono, sita appunto al piano rialzato, presenta una volumetria pari a mc. 265, 23 (si veda la citata perizia tecnica contenente la descrizione dell’opera da sanare).
Il primo piano, oggetto della ordinanza di demolizione, sovrastante il citato piano rialzato, ha un volume di mc. 239 circa.
Trattasi, dunque, di una volumetria aggiuntiva che non è ricompresa in quella oggetto della richiesta di condono edilizio e, pertanto, anche sotto tale profilo essa non è oggetto del titolo abilitativo in sanatoria.
Non può, dunque, affermarsi, come sostenuto dall’appellante, che il giudice di primo grado abbia erroneamente preso in considerazione, come oggetto del citato permesso di costruire in sanatoria n. 90 del 1999, il preesistente deposito delle dimensioni di mq. 54 e non abbia tenuto conto della circostanza che detto titolo abilitativo autorizzava, invece, l’ampliamento del deposito medesimo con la consistenza di tre piani fuori terra.
Risulta, invero, dalla documentazione prodotta dall’appellante e più sopra esaminata che il Tribunale Amministrativo ha considerato proprio l’immobile oggetto della richiesta di condono edilizio ed autorizzato con il titolo in sanatoria, consistente, come indicato nella citata “perizia tecnica” nella “costruzione di un deposito agricolo con annesso vano scala”, avente la dimensione di mq. 57,04 di superficie non residenziale e di mq. 6,60 di superficie utile.
Le considerazioni tutte sopra svolte evidenziano, dunque, che il primo piano del quale è stata ingiunta la demolizione non è oggetto del titolo abilitativo in sanatoria e, pertanto, correttamente ne è stata rilevata l’abusività .
Trattasi, invero, di struttura di rilevanti dimensioni, richiedente il rilascio del previo permesso di costruire.
L’ordinanza n. 72 del 27-11-2017 indica, invero, la “realizzazione di una unità abitativa al primo piano con strutture portanti in c.a. e solaio in latero-cemento, avente dimensioni di mt. 15,05 per mt. 5,35 circa ed un’altezza di mt. 2,95, il tutto per una superficie di mq. 81 circa ed un volume di mc. 239,00 circa…”.
Le censure proposte in sede di appello, in disparte ogni profilo di inammissibilità di quelle costituenti mera riproposizione dei motivi di primo grado senza espressa critica della sentenza gravata, risultano, pertanto, infondate.
Non merita, in primo luogo, pregio la doglianza di violazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo, lamentandosi che il Comune non aveva preso posizione sulle allegazioni di parte ricorrente e che il Tribunale non aveva disposto l’acquisizione degli elaborati progettuali allegati all’istanza di condono e della relazione istruttoria in base alla quale il titolo in sanatoria era stato rilasciato.
Orbene, l’appellante richiama il disposto dell’articolo 64, comma 1, del c.p.a., a mente del quale “Spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni”.
Osserva il Collegio che la disposizione non risulta violata, considerandosi che parte ricorrente lamenta in particolare la mancata produzione dei grafici presentati ed allegati alla domanda di condono, dai quali risulterebbe che oggetto della richiesta di sanatoria (e conseguentemente, del titolo rilasciato) era anche l’unità abitativa del primo piano.
Ed, invero, trattasi di documentazione di parte e, dunque, nella disponibilità del privato, onde non può lamentarsene la mancata produzione in giudizio da parte del Comune.
Né rileva la circostanza che gli attuali ricorrenti non abbiano presentato la domanda di condono edilizio.
Questa, difatti, risulta presentata dal signor St. Michele, padre del ricorrente St. Antonio, onde lo stretto rapporto di parentela induce a ritenere che quest’ultimo potesse avere agevole disponibilità della suddetta documentazione.
Tanto anche in considerazione della circostanza che il signor St. Michele risulta essere stato parte attiva nella realizzazione dell’opera, per come emerge dai contenuti del verbale, in data 31-5-2011, di pubblicazione del testamento olografo del signor St. Mi. (documento consegnato dallo St. Antonio in sede di accertamento dell’abuso edilizio, a dimostrazione della proprietà del bene).
In esso è riportato il contenuto del prefato testamento, laddove si legge: “…lascio a mio figlio An. la mansarda al primo piano del fabbricato alla via (omissis) con la cantinola al piano interrato, costruito a spese sue e quindi dò la disponibile che la legittima…”.
Né può affermarsi che la stessa dovesse essere prodotta in giudizio dal Comune al fine di dimostrare l’infondatezza delle allegazioni di parte ricorrente, considerandosi che, per quanto sopra argomentato, già la documentazione depositata dinanzi al Tribunale Amministrativo dai signori Tu. e St. era sufficiente a ritenere che l’unità abitativa realizzata al primo piano non poteva dirsi autorizzata dall’invocato titolo abilitativo in sanatoria.
Tale circostanza esclude, altresì, che vi fosse un obbligo per il giudice di primo grado di ordinarne l’acquisizione in giudizio.
Invero, l’articolo 64 del codice del processo amministrativo dispone, al comma 3, che “Il giudice amministrativo può disporre, anche di ufficio, l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione”.
Dunque, l’acquisizione passa attraverso una valutazione di utilità della documentazione da parte del giudice e non costituisce un obbligo in capo allo stesso.
Di poi, nella specie, il Tribunale Amministrativo condivisibilmente ha ritenuto di non dar luogo alla acquisizione documentale (tra l’altro invocata solo nella presente sede di appello e non anche nel giudizio di primo grado), avendo a disposizione elementi, ricavabili dalle stesse produzioni di parte, sufficienti a ritenere che la concessione n. 90 del 1999 non assentisse, in via postuma, l’avvenuta realizzazione dell’unità abitativa del primo piano.
Non risultava, pertanto, necessaria né l’acquisizione di elaborati progettuali né di relazioni istruttorie dell’ente.
La conferma di tale conclusione, da parte della Sezione ed in virtù delle argomentazioni sopra svolte, giustifica, altresì, il rigetto della richiesta di acquisizione formulata nel presente grado di giudizio.
Con il motivo rubricato sub 2) dell’atto di appello i signori St. e Tu. lamentano, altresì, che l’ordinanza di demolizione impugnata non sia stata preceduta da una adeguata istruttoria, ciò desumendosi dal fatto che il Comune non ha indicato le risultanze della propria attività e dalla circostanza che, non avendo verificato gli elaborati progettuali predisposti dai ricorrenti, ha ritenuto l’immobile costruito in totale assenza del titolo abilitativo.
Anche tale profilo di censura è infondato.
Non può, invero, predicarsi un difetto di istruttoria da parte del Comune, atteso che, in considerazione delle argomentazioni sopra svolte, effettivamente risulta che la concessione in sanatoria n. 90 del 1999 non autorizza la realizzazione di una unità abitativa al primo piano, onde è corretta la assunta statuizione demolitoria.
Né può dirsi che il Comune non abbia preso in considerazione gli elaborati progettuali presentati dai ricorrenti nella pratica di condono edilizio.
Rileva, infatti, il Collegio che l’esame del provvedimento impugnato e del verbale di accertamento della Polizia Municipale, in esso richiamato per relationem, evidenzia che l’ente locale ha tenuto presente, nell’accertamento dell’abuso e nella irrogazione della sanzione demolitoria, la suddetta pratica e la relativa documentazione.
Tanto si evince dai contenuti del suddetto verbale (prot. PM n. 32/6142/II/17 del 21-9-2017), laddove si legge: “Si precisa, infine, che la gabbia scala che dal piano terra conduce al primo piano, risulta essere eseguita in difformità da quella riportata negli elaborati progettuali allegati alla Concessione Edilizia in Sanatoria n. 90 del 30-6-1999”.
Dunque, il Comune, nel richiamato accertamento, ha preso in considerazione il citato titolo abilitativo in sanatoria ed ha affermato l’abusività dell’unità abitativa sita al primo piano non avendo rinvenuto nella citata concessione un titolo abilitativo legittimante la stessa.
Da quanto sopra emerge, altresì, l’infondatezza del motivo rubricato sub 6), con il quale si lamenta la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990, assumendosi come insufficiente il richiamo alla pretesa abusività delle opere, essendo invece necessario motivare sul piano tecnico, trattandosi di opere autorizzate in virtù di titolo abilitativo in sanatoria.
Non riscontrandosi nella concessione in sanatoria n. 90 del 1999, in relazione alle argomentazioni più sopra svolte, un titolo abilitativo riguardante la realizzazione di una unità abitativa al primo piano, la motivazione dell’ingiunzione di demolizione risulta esaustivamente resa attraverso la descrizione delle opere realizzate e l’indicazione dell’abusività delle stesse in relazione alla mancanza di un permesso di costruire.
Va, d’altra parte, evidenziato che il Comune neppure risulta essere stato sollecitato a rendere una specifica motivazione relativa alla non ricomprensione della suddetta unità abitativa nell’alveo applicativo della citata concessione in sanatoria.
Vi è, invero, che l’ente locale, prima dell’adozione del provvedimento demolitorio, ha comunicato al privato l’avviso di avvio del procedimento, ma questi non ha inteso prendere parte al procedimento e non ha rappresentato la regolarità dell’opera in virtù del suddetto titolo.
Inammissibile è, poi, la censura – tra l’altro non articolata in espresso e specifico motivo – secondo la quale il provvedimento indicherebbe in maniera generica le norme violate non contestando né la fattispecie di un organismo diverso da quello assentito con il permesso né una sua diversa utilizzazione.
Trattasi, invero, di motivo nuovo, articolato per la prima volta in sede di appello, come tale inammissibile.
Proseguendo nella disamina dell’appello, ritiene il Collegio che il motivo rubricato sub 4) – salvo quanto appresso si dirà nella disamina del motivo sub 7) – sia inammissibile, considerandosi che lo stesso si limita alla generica enunciazione di vizi, senza concreta specificazione delle ragioni della loro configurabilità in relazione al provvedimento impugnato.
Con il motivo rubricato sub 5) gli appellanti lamentano: Travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, violazione degli artt. 34 e 38 del DPR n. 380 del 2001, violazione del giusto procedimento, difetto assoluto di motivazione, violazione dell’articolo 3, comma 1, lett. d) del DPR 380/2001, nonché dell’articolo 37, comma 4, del medesimo testo unico.
Nella esplicitazione del motivo deducono che “il Comune, prima di ordinare il ripristino, avrebbe dovuto verificare la concessione in sanatoria emessa, dei lavori di ampliamento del pre esistente, eseguiti in conformità ai titoli, nonché l’entità degli stessi (i lavori di ampliamento riguardano due piani fuori terra anziché 3 come autorizzati) al fine di commisurare, eventualmente, la sanzione pecuniaria in alternativa a quella ripristinatoria”.
Il motivo non può trovare favorevole considerazione.
Va, in primo luogo, osservato che esso richiama norme tra loro eterogenee, evidentemente riferite a fattispecie tra loro incompatibili (concernenti gli interventi eseguiti in parziale difformità dal titolo, gli interventi eseguiti in base a permesso di costruire annullato, l’accertamento di conformità di interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla SCIA, la ristrutturazione edilizia) senza specificare, con riferimento alla fattispecie concreta, le ragioni per le quali tali disposizioni normative risulterebbero violate; ciò ridondando sulla ammissibilità stessa della censura.
In ogni caso, volendo operarsi riferimento all’argomentazione espressa nell’articolazione della censura, si osserva che la stessa si fonda sulla ritenuta conformità al titolo abilitativo in sanatoria della unità abitativa realizzata, circostanza che risulta smentita dalle argomentazioni in precedenza svolte, le quali depongono per la non ricomprensione della stessa nell’ambito applicativo della sanatoria.
Né tantomeno può predicarsi dell’applicazione di una sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria, considerandosi che nella specie l’opera realizzata non risultava assentita dal prefato titolo in sanatoria (nei richiamati “grafici tecnici”, allegati alla pratica di condono, risulta un piano rialzato-deposito ed un sottostante piano cantinato seminterrato; i grafici progettuali relativi alla richiesta di realizzazione di un sottotetto non abitabile, concessionato nel 2000 come opera a farsi, pure indicano un piano cantinato ed un piano rialzato e non anche l’esistenza di un primo piano con destinazione abitativa).
Non risulta, pertanto, configurabile una situazione nella quale la sanzione demolitoria doveva essere preceduta dal ritiro della concessione in sanatoria, non avendo quest’ultima ad oggetto la realizzazione di una unità abitativa al primo piano.
In tal modo difettano i presupposti per l’applicabilità della sanzione pecuniaria prevista dall’articolo 38 del T.U. Edilizia, come pure, in relazione a consistenza e destinazione dell’opera realizzata, non può configurarsi una parziale difformità, comunque in radice esclusa dalla circostanza che il titolo in sanatoria, invocato dai ricorrenti, non aveva ad oggetto l’avvenuta realizzazione di un primo piano (sovrastante il piano cantinato seminterrato ed il piano rialzato).
Il condono edilizio, invero, può riguardare solo abusi già realizzati alla data prevista dalla legge e non anche opere a farsi, trattandosi comunque di titolo abilitativo in sanatoria.
La circostanza che nel 1999 (ed, a maggior ragione alla data di presentazione della domanda di condono edilizio) il piano primo della costruzione non fosse edificato è dimostrato dalla avvenuta presentazione della domanda di concessione per la realizzazione, proprio al primo piano (al di sopra del piano cantinato seminterrato e del piano rialzato), di un sottotetto non abitabile, quale opera a farsi.
Le considerazioni sopra svolte denotano, infine, l’infondatezza del motivo di appello rubricato sub 7) della parte in diritto (“Illegittimità derivata per contraddittorietà e contrasto con il precedente titolo abilitativo, difetto di istruttoria, violazione degli artt. 7 e 42 Cost, dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990, dell’art. 97 Cost. e del principio del corretto affidamento del privato negli atti della p.a.”).
Con tale motivo si lamenta la contraddittorietà e l’illogicità dell’operato dell’Amministrazione. Ciò in quanto il Comune avrebbe dapprima autorizzato l’ampliamento del deposito agricolo con la consistenza di tre piani fuori terra, ma poi avrebbe contraddetto, senza alcun motivo e senza esplicitazione di un interesse pubblico, la propria posizione con l’adozione dell’ordinanza impugnata; nonché invertito la corretta sequenza procedimentale in quanto avrebbe dovuto dapprima ritirare la concessione in sanatoria del 1999 e, poi, reprimere gli abusi realizzati.
Orbene, osserva il Collegio che, non avendo il prefato titolo in sanatoria autorizzato la edificazione del primo piano della costruzione, l’ingiunzione di demolizione, afferendo ad un’opera abusiva, non doveva essere preceduta, come asserito dagli appellanti, dal ritiro della concessione n. 90 del 1999.
Non comportando comunque il provvedimento sanzionatorio alcuna incidenza sulla portata abilitativa di tale concessione, neppure alcuna motivazione doveva essere resa in punto di interesse pubblico (giustificativo del ritiro).
Va, pertanto, condivisa la sentenza di primo grado, laddove evidenzia che “la palese difformità delle opere oggetto della precedente sanatoria risalente al 1999 – tutte collocate al piano terra – e le opere riscontrate all’esito del sopralluogo – consistenti in una vera e propria “unità abitativa” situata al primo piano – rende evidente l’infondatezza della censura dedotta, con riguardo al doveroso previo annullamento del precedente titolo in sanatoria, per mancanza di coincidenza del relativo oggetto”.
La sopra rilevata diversità di oggetto esclude che possa configurarsi una contraddittorietà ovvero una illogicità nell’azione della pubblica amministrazione.
Parimenti la decisione di prime cure va confermata laddove esclude una situazione di legittimo affidamento del privato.
Non si è, invero, in presenza di una situazione nella quale l’amministrazione doveva agire in autotutela, non rilevandosi l’esistenza di un titolo autorizzativo delle opere sanzionate con l’ingiunzione di demolizione.
Non è, dunque, configurabile un legittimo affidamento riveniente dall’esistenza di un previo provvedimento ampliativo che tali opere abbia autorizzato.
Né, in relazione al carattere abusivo delle stesse, il legittimo affidamento può radicarsi in ragione dell’inerzia del Comune nella repressione dell’illecito edilizio e del decorso di un rilevante lasso temporale tra la sua commissione e la reazione sanzionatoria dell’ente.
Giova in proposito richiamare i principi di diritto espressi dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio nella sentenza n. 9 del 17 ottobre 2017.
E’ stato, invero, affermato che il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, escludendosi, di conseguenza, che l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (pur se tardivamente adottata) debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
In questi casi, invero, nemmeno si pone un problema di affidamento, che presuppone una posizione favorevole all’intervento riconosciuta da un atto in tesi illegittimo poi successivamente oggetto di un provvedimento di autotutela.
Pertanto, l’Adunanza plenaria ha confermato l’orientamento secondo cui gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile (l’estraneità agli abusi assumendo comunque rilievo sotto altri profili), applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, VI, 26 luglio 2017, n. 3694).
I rilievi svolti a confutazione del motivo sub 7) denotano comunque anche l’infondatezza nel merito dei vizi (di violazione della normativa in tema di autotutela, di violazione del giusto procedimento e del principio di affidamento) denunciati con il motivo sub 4), del quale è stata sopra ritenuta l’inammissibilità in ragione della mancata esplicitazione delle ragioni di doglianza.
Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, pertanto, l’appello deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale n. 4001/2018 del 15-6-2018.
Le spese del grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna gli appellanti, signori Tu. Anna e St. Antonio, al pagamento, in favore del Comune di (omissis), delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 3000 (tremila), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro – Presidente
Diego Sabatino – Consigliere
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere, Estensore
Giordano Lamberti – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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