L’operazione di riduzione del capitale sociale non sempre è in grado di fare emergere in capo all’amministratore l’imputazione per bancarotta patrimoniale per distrazione

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Corte di Cassazione, sezione prima penale, Sentenza 25 luglio 2019, n. 33855.

Massima estrapolata:

L’operazione di riduzione del capitale sociale, posta in essere dalla società poi fallita, non sempre è in grado di fare emergere in capo all’amministratore l’imputazione per bancarotta patrimoniale per distrazione. A tal fine il giudice penale, per poter decidere in ordine all’integrazione del reato, deve preventivamente verificare l’entità dell’importo differenziale eventualmente uscito dalle casse sociali a rimborso a favore dei soci.

Sentenza 25 luglio 2019, n. 33855

Data udienza 21 maggio 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZEI Antonella P. – Presidente

Dott. FIORDALISI Domenico – Consigliere

Dott. BONI Monica – rel. Consigliere

Dott. BINENTI Roberto – Consigliere

Dott. ALIFFI Francesco – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso l’ordinanza del 09/11/2018 del GIP TRIBUNALE di BUSTO ARSIZIO;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott.ssa BONI MONICA;
lette conclusioni del P.G. Dott.ssa CENICCOLA Elisabetta, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza emessa in data 18 febbraio 2015 il G.i.p. del Tribunale di Busto Arsizio applicava ai sensi dell’articolo 444 c.p.p. ad (OMISSIS) ed a (OMISSIS) le pene dagli stessi concordate con il pubblico ministero in riferimento ai reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale, sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte, corruzione, falso in atti pubblici e in certificazioni, soppressione di atti, truffa, ricettazione e comunicazione di dati riservati concernenti la pubblica sicurezza, come agli stessi rispettivamente contestati. Disponeva altresi’ la confisca ex articolo 240 c.p., diretta e per equivalente, dei beni, costituenti provento dei reati contestati ai capi 21), 24) e 25) e, ai sensi della L. n. 244 del 2007, articolo 1, comma 143, dei beni nella disponibilita’ degli imputati per un valore pari all’imposta evasa a titolo di i.v.a. ed i.r.e.s., oltre accessori, quantificato in Euro 5.202.938,12.
2. Proposto ricorso per cassazione da parte degli imputati, la Corte di cassazione, quinta sezione penale con la sentenza n. 1834 del 17 dicembre 2015, dichiarava inammissibile l’impugnazione di (OMISSIS) e, in parziale accoglimento di quella proposta da (OMISSIS), dichiarata inammissibile nel resto, annullava con rinvio per nuovo giudizio la sentenza di patteggiamento limitatamente alla disposta confisca.
3. Nel giudizio di rinvio, il G.i.p. del Tribunale di Busto Arsizio, con ordinanza in data 9 novembre 2018, ha disposto in riferimento al reato sub capo 21) la confisca per equivalente L. n. 356 del 1992, ex articolo 12-sexies delle disponibilita’ liquide sequestrate in via rogatoriale, riferibili a (OMISSIS) per Euro 3.315.653,93, pari al profitto conseguito per l’evasione delle imposte i.v.a. ed i.r.e.s. mediante l’operazione di scissione immobiliare con cessione del ramo di azienda e di trasformazione di (OMISSIS) s.p.a. in (OMISSIS) s.r.l., e, con riferimento ai reati di cui ai capi 24) e 25), la confisca diretta ex articolo 240 c.p. dei beni mobili ed immobili oggetto della scissione immobiliare effettuata da (OMISSIS) s.p.a. in favore di (OMISSIS) s.r.l., gia’ oggetto del decreto di sequestro del 24/10/2014.
4. Avverso detto provvedimento ha proposto ricorso (OMISSIS) a mezzo del difensore per lamentare:
a) Inosservanza ed erronea applicazione dell’articolo 627 c.p.p., comma 3 per mancato rispetto delle indicazioni contenute nella sentenza di annullamento; illogicita’ della motivazione per discrasia tra motivazione e dispositivo, per impossibilita’ di individuare l’oggetto materiale dell’ablazione, omessa motivazione sui criteri di determinazione del profitto del reato, sulle ragioni dell’adozione della confisca facoltativa in relazione a reati fallimentari, sul quantum dell’ablazione.
Il provvedimento impugnato appare di difficile comprensione perche’ dal tenore letterale del dispositivo pare che in relazione al reato di cui al capo 21) la confisca sia stata disposta per Euro 3.315.653,93 quanto alle disponibilita’ liquide del ricorrente, gia’ sequestrate per rogatoria, senza pero’ considerare che le stesse, come evidenziato nelle premesse dell’ordinanza stessa, ammontano ad Euro 958.277,76; tanto priva di corrispondenza quanto confiscato e quanto in precedenza sequestrato, senza che, in contrasto con quanto prescritto dalla Suprema Corte, si sia motivato in merito alle ragioni sottese all’impossibilita’ di procedere a confisca diretta. In relazione ai reati di cui ai capi 24) e 25) di bancarotta fraudolenta patrimoniale, documentale e preferenziale, e’ stata disposta la confisca diretta sui beni oggetto di sequestro preventivo in base al rilievo del nesso eziologico diretto di derivazione dei beni dai fatti di bancarotta e, nonostante la natura facoltativa della misura, e’ stata omessa la giustificazione in ordine alla possibilita’ che la libera circolazione dei beni dia luogo al pericolo di reiterazione della condotta e non si e’ rispettato il mandato di approfondimento sui temi fattuali dell’individuazione del profitto dei reati, assegnato dalla sentenza di annullamento.
b) Inosservanza ed erronea applicazione dell’articolo 609 c.p.p. per l’adozione del provvedimento di confisca per reati di bancarotta non disposta dal giudice nella sentenza annullata e mai oggetto di devoluzione con la conseguente violazione del divieto di reformatio in peius. La sentenza di patteggiamento aveva disposto la confisca soltanto in relazione al reato di cui al capo 21), statuizione impugnata dalla sola difesa, non gia’ per i delitti di bancarotta, sicche’ nel giudizio di rinvio e’ stata disposta misura di sicurezza in precedenza non disposta in riferimento ai reati di cui ai capi 24) e 25) e per un valore complessivo di Euro 7.676.116,93 contro quello di Euro 5.202.938,12 per il quale era stata disposta la confisca in precedenza. La giurisprudenza di legittimita’ ha chiarito che,in assenza di impugnazione da parte del p.m., non e’ consentito adottare statuizioni peggiorative in ordine alla confisca dei beni sequestrati.
c) Omessa motivazione in ordine ai criteri di quantificazione del profitto del reato, che e’ stata determinata in modo difforme dai rilievi operati nel provvedimento impugnato. L’importo di Euro 3.315.652,93 coincide con il provento del reato di cui al capo 24) poiche’ la scissione del ramo di azienda e la riduzione del capitale sociale hanno assunto rilievo, sia quali condotte integranti l’illecito tributario, sia quali reato fallimentare, ma il profitto rimane unico,mentre a fini di confisca e’ stato duplicato. Inoltre, al netto del profitto dell’illecito tributario l’ammontare delle operazioni distruttive e dissipative e’ di Euro 2.650.110,90 sicche’ la confisca non avrebbe potuto essere disposta per importo superiore ad Euro 5.965.764,83 (Euro 3.315.653,93 per il capo 21 ed Euro 2.650.110,90 per i capi 24) e 25). Il Giudice ha poi assegnato ai beni confiscati in via diretta un valore inferiore a quello reale poiche’ gli immobili sono stati stimati in Euro 5.735.000,00, non sono stati considerati beni mobili per Euro 628.756,07, ne’ merci, prodotti e liquidita’ per altri 213.719,05 Euro.
Non e’ stata esaminata correttamente la vicenda della riduzione di capitale, per la quale non e’ avvenuta nessuna distribuzione di somme tra i soci come provato nella causa civile pendente davanti al Tribunale di Milano e dalla relazione del curatore fallimentare, che ha evidenziato il credito dei soci per il rimborso non riscosso e la mancata insinuazione degli stessi al passivo della (OMISSIS) s.r.l. per scadenza del termine di legge per la proposizione della relativa domanda.
d) Inosservanza ed erronea applicazione della L. n. 244 del 2007, articolo 1, comma 143, Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 12-bis e articolo 240 c.p., erronea adozione della confisca di valore dei beni personali dell’amministratore, applicabile in via sussidiaria, a fronte della possibilita’ di procedere a confisca diretta in ordine ai beni della societa’ debitrice, sufficienti a coprire l’intero ammontare del debito tributario,e vizio di motivazione. L’ordinanza non menziona come confiscati i beni mobili compresi nel compendio aziendale, indicati nel decreto di sequestro quali “beni indicati nell’inventario redatto dal curatore fallimentare rinvenuti all’interno del suddetto fabbricato e di cui all’allegato A della richiesta del P.m.”, compendio alienato dal curatore per il corrispettivo di 628.756,07 Euro.
Pertanto, tali beni mobili e quelli immobili avrebbero consentito di soddisfare la pretesa dell’Erario. Inoltre, (OMISSIS) s.r.l. era ulteriormente capiente per la confisca diretta per la somma di Euro 213.719,05, corrispondente al valore di merci e prodotti inventariati, poi ceduti dal curatore,e per liquidita’ residua presente sul c/c.
Non e’ stato considerato, nonostante la produzione documentale, che il patrimonio immobiliare della societa’ fallita oggetto di scissione era di Euro 5.735.000, che sommato a beni mobili, merci, prodotti e liquidita’ assommava ad Euro 6.577.475,12, sufficiente a coprire l’entita’ del profitto dei reati contestati con la conseguente illegittimita’ della disposta confisca per equivalente. Analoghe considerazioni valgono per la confisca ex articolo 240 c.p. quanto al profitto dei reati fallimentari.
5. Con requisitoria scritta il Procuratore Generale presso la Corte di cassazione, Dott. Cesqui Elisabetta, ha chiesto il rigetto del ricorso, rilevando che non sussiste la dedotta violazione del giudicato in quanto, ancorche’ priva di riferimenti ai titoli di reato, la sentenza di patteggiamento aveva gia’ recepito la richiesta del P.m.; che il tema del concorso apparente di norme che disciplinano l’illecito tributario e quello fallimentare e’ stata gia’ risolte dalla sentenza rescindente, al cui dictum il giudice di rinvio si e’ attenuto, che non si rinvengono errori di calcolo nella determinazione del quantum da confiscare, ne’ la violazione del divieto di reformatio.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso e’ fondato e merita dunque accoglimento.
1. Giova premettere che con la sentenza rescindente, che aveva annullato parzialmente la sentenza di patteggiamento, impositiva anche della confisca, si era gia’ ricordato che sul giudice, chiamato a pronunciarsi sulla destinazione finale dei beni sottoposti a sequestro nel corso del giudizio, grava l’onere di fornire congrua motivazione in ordine ai presupposti applicativi della confisca. Invero, anche a seguito della modifica dell’articolo 445 c.p.p., operata dalla L. n. 134 del 2003, con l’estensione dell’applicabilita’ – in caso di definizione del procedimento mediante sentenza di applicazione della pena a richiesta delle parti -, della misura di sicurezza della confisca a tutte le ipotesi di cui all’articolo 240 c.p. e non soltanto a quella obbligatoria, il giudice e’ tenuto ad indicare le ragioni per cui ritiene di dover disporre il provvedimento ablativo e di dover disattendere le giustificazioni fornite dalle parti in ordine alla provenienza del denaro o dei beni confiscati, poiche’, a prescindere dall’eventuale estensione dell’accordo raggiunto tra le parti anche al tema della misura di sicurezza, su tale punto il negoziato non esplica effetti vincolanti per l’autorita’ decidente e non esime dall’indicazione di puntuali argomentazioni illustrative della statuizione in modo non dissimile da quanto preteso per una ordinaria sentenza di condanna, emessa in dibattimento o nel giudizio abbreviato.
Tale affermazione di principio si traduce nella considerazione della insufficienza in riferimento all’eventuale confisca della motivazione sintetica, schematica e per rinvio all’accordo delle parti, tipica della sentenza di patteggiamento sui punti della ricostruzione della responsabilita’ dell’imputato, dell’insussistenza di cause di proscioglimento e del trattamento sanzionatorio concordato (Cass. sez. 2, n. 3247 del 18/09/2013, dep. 2014, Gambacorta, rv. 258546; sez. 6, n. 11497 del 21/10/2013, dep. 2014, Musaku, rv. 260879; sez. 6, n. 17266 del 16/04/2010, Trevisan, rv. 247085).
2. Tanto ricordato, s’impone la verifica preliminare circa l’ammissibilita’ delle doglianze, articolate dal ricorrente mediante ricorso per cassazione, alla luce della disposizione limitativa di cui all’articolo 448, comma 2-bis, introdotta ad opera della L. 23 giugno 2017, n. 103, articolo 1, comma 50, in vigore dal 3 agosto 2017, che restringe l’ambito oggettivo dei motivi deducibili nei confronti della sentenza di patteggiamento a quelli riferiti “all’espressione della volonta’ dell’imputato, al difetto di correlazione tra la richiesta e la sentenza, all’erronea qualificazione giuridica del fatto e all’illegalita’ della pena e della misura di sicurezza”.
Premesso che la sentenza di patteggiamento e’ stata pronunciata prima dell’entrata in vigore della disposizione citata, ma che l’ordinanza impugnata in questa sede e’ ad essa successiva, cosi’ come lo e’ anche il ricorso che sollecita l’intervento delibativo di questa Corte, ad avviso del Collegio per stabilire la disciplina processuale, applicabile all’impugnazione in assenza di un esplicito regime transitorio, deve aversi riguardo al momento in cui e’ intervenuta la pronuncia di annullamento della Corte di cassazione, che ha dato origine e causa al giudizio di rinvio, al cui esito e’ stato emesso il provvedimento contestato (sez. 4, n. 3487 del 17/11/2004, dep. 2005, Limardo, rv. 231211; sez. 5, n. 35182 del 22/06/2001, Grassano, rv. 219815). Pertanto, nel caso specifico, essendo stata emessa la sentenza rescindente nel corso del 2015, non e’ riferibile al ricorso all’odierno esame il regime processuale limitativo dei motivi di ricorso per cassazione, previsto dall’articolo 448 c.p.p., comma 2-bis.
3. E’ quindi opportuno focalizzare l’attenzione sul contenuto della sentenza di annullamento con rinvio, perche’ in essa e’ stato delineato l’ambito del mandato a rinnovare la delibazione compiuta in ordine alla disposta confisca.
3.1, In linea di principio e’ noto che la diversa modulazione dell’intervento decisorio del giudice di rinvio e’ condizionata dalle ragioni dell’annullamento, differenziandosi a secondo che lo stesso sia pronunciato per violazione o erronea applicazione della legge penale, oppure per mancanza o manifesta illogicita’ della motivazione. Nel primo caso non viene censurato l’accertamento dei fatti nella loro verificazione e nell’attribuzione all’operato dell’imputato, compiuto nel provvedimento annullato, che resta inficiato soltanto dall’errore giuridico, che non deve essere ripetuto. Nel secondo, invece, l’annullamento investe la ricostruzione del fatto condotta mediante la valutazione delle acquisizioni probatorie, sicche’ l’intervento cognitivo del giudice di rinvio assume la massima latitudine nel rinnovare l’esame dei dati fattuali con i medesimi poteri di cui aveva disposto il giudice il cui pronunciamento sia stato annullato, con l’unico limite di non riproporre il percorso logico gia’ considerato carente o incongruo e di rendere adeguata giustificazione delle determinazioni assunte, anche eventualmente coincidenti con quelle gia’ annullate (Cass., sez. 4, n. 20044 del 17/03/2015, S. e altri, rv. 263864; sez. 2, n. 27116 del 22/05/2014, Grande Aracri e altri, rv. 259811; sez. 5, n. 42814 del 19/06/2014, Pg in proc. Cataldo, rv. 261760; sez. 2, n. 47060 del 25/09/2013, Mazzoni, rv. 257490; sez. 6, n. 19206 del 10/01/2013, Pm in proc. Di Benedetto, rv. 255122; sez. 6, n. 42028 del 04/11/2010, Regine, rv. 248738; sez. 5, n. 34016 del 22/06/2010, Gambino, rv. 248413).
3.2, Per la sua natura intrinseca, il sindacato compiuto dalla Corte di cassazione e’ limitato ai profili di legittimita’ e non puo’ estendersi al giudizio ricostruttivo del fatto, che viene apprezzato soltanto in via indiretta mediante il controllo sulla tenuta logica e sulla compiutezza della motivazione nei limiti di quanto prescritto dall’articolo 606 c.p.p., comma 1 lettera e), e di quanto necessario per rilevare i vizi di mancanza, contraddittorieta’ o manifesta illogicita’, che, se individuati, non comportano la prospettazione di una autonoma valutazione delle informazioni probatorie, funzionale ad una personale e divergente rievocazione dei fatti. Ne consegue che eventuali giudizi espressi in tal senso nella pronuncia di annullamento non devono essere oggetto di obbligatoria conformazione da parte del giudice di rinvio. E’ pero’ altrettanto vero che la Corte di cassazione risolve una questione di diritto anche quando giudica sull’inadempimento dell’obbligo di motivazione. Ne deriva che il giudice di rinvio, pur conservando la liberta’ di determinare il proprio convincimento di merito mediante un’autonoma considerazione della situazione di fatto concernente il punto annullato e con gli stessi poteri dei quali era titolare il giudice il cui provvedimento e’ stato cassato, nel formare ed esternare il proprio convincimento non puo’ discostarsi dallo schema implicitamente o esplicitamente enunciato nella sentenza rescindente. Resta dunque vincolato alla considerazione, ivi espressa, di eventuali rilievi sull’incoerenza del ragionamento probatorio, sulla contraddittorieta’ tra premesse e conclusioni, sulle modalita’ di conduzione del procedimento valutativo e non puo’ nemmeno prescindere dalle indicazioni sulla necessita’ del compimento di una determinata indagine, in precedenza omessa, di rilevanza decisiva per l’esito del giudizio, o comunque sul necessario esame, non effettuato, di specifiche istanze difensive incidenti sul verdetto conclusivo: il giudice di rinvio, anche se dissenziente, non puo’ semplicemente ignorare tali statuizioni e nemmeno puo’ aggirarle mediante una struttura motivazionale replicante i medesimi vizi riscontrati nella pronuncia annullata (sez. 6, n. 19206 del 10/01/2013, Pm in proc. Di Benedetto, rv. 255122; sez. 1, n. 7963 del 15/01/2007, PG in proc. Pinto, rv. 236242). In tale evenienza la rinnovata decisione sarebbe egualmente affetta da vizi motivazionali per l’incompletezza o l’illogicita’ delle argomentazioni svolte e, come tale, si esporrebbe a censura nel giudizio di legittimita’.
3.3 Cio’ posto, la Quinta sezione penale nella sentenza di annullamento ha dapprima stimato generico ed inammissibile il secondo motivo quanto alla prospettazione dei presupposti che avrebbero dovuto indurre a ravvisare il concorso apparente di norme tra il Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 11 e la L. Fall., articolo 216, col conseguente assorbimento del reato tributario in quello fallimentare, per avere ritenuto che le relative norme integrino autonome fattispecie di reato, in grado di concorrere tra loro nell’ambito di una “strategia distrattiva, intesa consapevolmente a danneggiare colui che sui beni sottratti ha titolo per soddisfarsi”, ed avere escluso qualsiasi evidente errore, riconoscibile nella qualificazione giuridica dei fatti come descritti nelle imputazioni; quindi ha disatteso per la loro inammissibile tardivita’ i motivi nuovi, incentrati sulla pretesa carenza di evidenza probatoria in ordine ai reati stessi ed a quello di corruzione di cui al capo 9). Ha, invece, accolto il terzo motivo del ricorso principale, ravvisando una grave carenza motivazionale nell’individuazione del profitto dei singoli reati per cui e’ intervenuto il patteggiamento; nella specificazione della tipologia di confisca, se riguardante beni da considerarsi in se’ profitto, quindi interessati da confisca diretta, oppure beni appresi perche’ di valore equivalente al profitto; e nella giustificazione dell’imposizione della misura ablativa in relazione ai reati di bancarotta, per i quali la confisca e’ consentita, ma non imposta. Si legge nella predetta pronuncia “Non e’ dunque chiaro se i medesimi beni siano stati confiscati contemporaneamente ai sensi delle due norme citate costituendo il profitto tanto dei reati tributari, che di quelli fallimentari, ovvero quali siano stati oggetto di confisca facoltativa e quali di quella obbligatoria. Ma non e’ altresi’ precisato quali costituiscano il profitto diretto (e di quale reato) e quali siano stati espropriati per equivalente. Nemmeno e’ stato chiarito quale sia il valore del profitto complessivamente ritratto dai reati di cui e’ stata disposta la confisca, atteso che se questo dovesse identificarsi con la cifra di Euro 5.202.938,12, menzionata dalla sentenza, risulterebbe allora evidente che il valore complessivo dei beni assoggettati all’intervento ablativo e’ – come eccepito dal ricorrente – apparentemente superiore, senza che la sentenza abbia fornito spiegazione alcuna di tale differenza. Se invece la somma suindicata dovesse ritenersi riferita esclusivamente al profitto del reato tributario di cui al capo 21), e’ evidente come il giudice abbia comunque omesso di esplicitare i criteri di imputazione della confisca dei valori eccedenti la medesima”.
3.3.1, Il Giudice di rinvio ha effettivamente distinto la confisca imposta in relazione al reato tributario di cui al capo 21) da quella riguardante i reati delineati ai capi 24) e 25). Nel primo caso ha precisato che, in relazione all’operazione di trasferimento simulato o fraudolento di beni dalla s.p.a. (OMISSIS) alla neo costituita s.r.l. (OMISSIS), il profitto si identifica nella riduzione del patrimonio del debitore, ossia della prima societa’, sul quale l’Erario ha diritto di soddisfarsi, e quindi, nella somma di denaro la cui sottrazione ad imposizione fiscale e’ stata realizzata mediante l’atto di vendita simulata o gli atti fraudolenti posti in essere, che e’ pari al valore dei beni trasferiti per Euro 4.360.463,00, oltre Euro 1.260.745,08 di diminuzione del capitale sociale, detratte la somma di Euro 500.000,00 versata al fallimento della (OMISSIS) s.p.a. e le imposte gia’ corrisposte, per un totale netto di Euro 5.068.811,51. Ha quindi specificato che la confisca e’ stata disposta ai sensi del Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 12-bis nei limiti delle imposte evase, pari per l’i.v.a. ed interessi ad Euro 3.430.337,34 e per l’IRES ed interessi ad Euro 385.316,59, per il totale di Euro 3.315.653,93, calcolato al netto degli importi gia’ versati al fallimento ed all’Erario. Quanto all’oggetto materiale, ha evidenziato che la misura, nell’impossibilita’ di aggredire beni nella titolarita’ della (OMISSIS) s.p.a. perche’ dichiarata fallita, deve autorizzarsi per equivalente nei limiti del predetto ammontare sui beni del legale rappresentante della persona giuridica, ossia sulle disponibilita’ liquide del (OMISSIS), sequestrate in via rogatoriale, di qualunque provenienza.
3.3.2 Cosi’ riassunta, la decisione, pur assolvendo al compito affidato dal giudice di legittimita’, di individuare il profitto del reato tributario ed i beni colpiti da confisca con la specificazione che trattasi di misura per equivalente e non diretta, difetta della necessaria correlazione con l’entita’ delle somme di denaro di pertinenza del ricorrente e gia’ sottoposte a sequestro rogatoriale come individuate nella stessa richiesta di applicazione della pena del 10 febbraio 2015, depositata dal pubblico ministero in udienza preliminare, il cui importo e’, secondo quanto dedotto in ricorso in termini corrispondenti a quanto esposto in tale istanza, pari a complessivi Euro 958.277,76, quindi di gran lunga inferiore all’importo di 3.315.653,93, indicato nel dispositivo dell’ordinanza impugnata. In tal senso e’ fondata la doglianza espressa col primo e col quarto motivo di ricorso.
Inoltre, sotto diverso profilo, la lapidaria indicazione della condizione di fallita della societa’ debitrice, nel cui interesse si e’ realizzato l’illecito tributario, e dell’indisponibilita’ in capo alla stessa di denaro liquido, non offre esaustive giustificazioni sulle ragioni dell’impossibilita’ di procedere a confisca diretta e della legittima imposizione dell’ablazione dei beni equivalenti al profitto, presenti nel patrimonio del suo legale rappresentante. In tal modo il provvedimento non indica le fonti probatorie da cui ha tratto la conoscenza dei fatti ritenuti rilevanti, avendo menzionato in termini generici un’annotazione di servizio della Guardia di Finanza del 7 giugno 2014, non analizzata nel suo contenuto, e non rispetta le indicazioni, pur richiamate a livello di principio, dettate dalle Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n. 10561 del 30/01/2014, Gubert, rv. 258646-7. Secondo tale pronuncia, seguita poi da quelle successive delle sezioni semplici, in tema di reati tributari, la confisca per equivalente puo’ essere disposta nei confronti del legale rappresentate di una societa’ solo nel caso in cui, all’esito di una valutazione sulla consistenza patrimoniale della persona giuridica, condotta allo stato degli atti, risulti impossibile l’apprensione diretta del profitto del reato, ossia del denaro, dei beni fungibili o degli altri beni direttamente riconducibili al profitto del reato tributario, rimasti nella disponibilita’ dell’ente che ha tratto vantaggio dalla commissione del reato stesso (sez. 3, n. 3591 del 20/09/2018, dep. 2019, Pmt in proc. Bennati, rv. 275687; sez. 5, n. 31450 del 20/01/2017, Lanza, rv. 272111; sez. 3, n. 43816 del 01/12/2016, dep. 2017, Di Florio, rv. 271254); mentre non e’ consentita la confisca per equivalente nei confronti della persona giuridica, tenuta soltanto a responsabilita’ amministrativa ai sensi del Decreto Legislativo n. 231 del 2000, e non a quella penale.
3.3.3. Inoltre, nessun rilievo e’ stato assegnato alle contestazioni difensive, relative alla possibilita’ di confiscare in via diretta beni presenti nel patrimonio di (OMISSIS) s.p.a. ed ai valori assegnati nella relazione del consulente tecnico di parte, arch. (OMISSIS), che in tesi difensiva sarebbero superiori all’importo di 4.360.463,00 indicato nell’imputazione e recepito nel provvedimento in contestazione.
3.4, Con riferimento al profitto dei delitti di bancarotta fraudolenta patrimoniale, contestati ai capi 24) e 25) nella forma della distrazione di beni facenti parte del patrimonio della (OMISSIS) s.p.a., realizzata mediante le operazioni analiticamente ivi elencate, l’ordinanza in verifica ha disposto la confisca ai sensi dell’articolo 240 c.p. dei beni mobili ed immobili oggetto della scissione immobiliare per il valore di 4.360.463,00, trasferiti da (OMISSIS) s.p.a. ad (OMISSIS) s.r.l., oggetto del decreto di sequestro del 24 ottobre 2014, in quanto “beni..legati al reato di bancarotta da un nesso eziologico diretto ed immediato, in quanto sono le utilita’ che da esso sono derivate”, da sottrarre all’imputato perche’ non si giovi della locupletazione conseguita tramite la condotta illecita.
3.4.1 In primo luogo, non ha fondamento l’eccezione difensiva, che si duole della violazione del principio che vieta la “reformatio in peius” per avere il giudice di merito disposto la confisca in relazione al profitto dei reati fallimentari, che nella sentenza di patteggiamento non erano stati considerati a tal fine. Al contrario, dalla sentenza in atti del 18 febbraio 2015 emerge l’integrale recepimento della richiesta avanzata dal pubblico ministero e l’imposta confisca del profitto di tutti e tre i reati di cui ai capi 21), 24) e 25), il che esclude l’applicazione ex novo della misura in relazione alle ultime due fattispecie.
3.4.2 Quanto al diverso e superiore valore per il quale e’ stata autorizzata la confisca, che sarebbe stato indicato nel provvedimento in esame in complessivi Euro 7.676.116,93, in luogo di Euro 5.202.938,12, ossia dell’importo specificato nella sentenza originaria di patteggiamento, la discrasia costituisce l’effetto di quanto rilevato al punto 3.3.2, e che dovra’ essere oggetto di rinnovata pronuncia da parte del giudice di merito.
3.4.3. La censura di cui al terzo motivo, che investe la denunciata duplicazione dell’importo per il quale la misura e’ stata disposta, ripropone in termini differenti la medesima questione del concorso tra i reati tributari e quelli fallimentari, gia’ disattesa nella sentenza della Corte di cassazione e quindi non piu’ deducibile.
3.4.4. Piuttosto rileva il Collegio che, come gia’ affermato dalla Quinta sezione penale nella sentenza di annullamento, con riferimento ai reati fallimentari la confisca ha natura facoltativa, sicche’ la relativa decisione deve essere sorretta da adeguata motivazione quanto al pericolo che la libera circolazione dei beni dia luogo alla possibile reiterazione di ulteriori condotte criminose (sez. 3, n. 30133 del 05/04/2017, Saldutti e altro, rv. 270324; sez. 5, n. 31250 del 25/06/2013, Fede, rv. 256360; sez. 4, n. 41560 del 26/10/2010, Rhameni, rv. 248454; sez. 6, n. 43816 del 30/10/2008, Tidli, rv. 241920). La motivazione del provvedimento al riguardo non e’ per nulla sufficiente e non rispetta nemmeno il mandato conferito al giudice di rinvio di esprimere una congrua giustificazione sulle ragioni legittimanti la confisca quanto ai profili di pericolosita’ derivanti dalla permanenza dei beni stessi in capo al ricorrente ed alla societa’ cui erano stati trasferiti.
Inoltre, secondo quanto fondatamente dedotto col terzo motivo di ricorso, non risulta che il Giudice pronunciatosi nel giudizio di rinvio abbia dedicato attenzione al tema, gia’ sollevato dalla difesa, dell’ineffettivita’ dell’operazione di riduzione del capitale sociale di (OMISSIS) s.p.a. da Euro 1.374.278,28 ad Euro 106.533,20 per il mancato reale rimborso ai soci, pure contestata al capo 24) quale condotta di distrazione. L’assunto, che si e’ tradotto nella deduzione della mancata uscita dalle casse societarie dell’importo differenziale di Euro 1.261.745,08, e’ corroborato da produzione documentale, tratta dalla procedura concorsuale, gia’ offerta al giudice di merito e presente agli atti, della quale pero’ nell’ordinanza impugnata non e’ dato rinvenire nessuna disamina, ne’ nessun tipo di considerazioni fattuali o giuridiche. Tanto comporta la carenza di motivazione, che dovra’ essere colmata dal giudice di merito.
Per le considerazioni svolte il ricorso va accolto ed il provvedimento che ne e’ investito va annullato con rinvio per nuovo esame al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Busto Arsizio.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame Tribunale di Busto Arsizio, – Giudice per le indagini preliminari.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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