Corte di Cassazione, sezione VI penale, sentenza 18 gennaio 2017, n. 2449

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETRUZZELLIS Anna – Presidente

Dott. DI STEFANO Pierluigi – Consigliere

Dott. CAPOZZI Angelo – Consigliere

Dott. SCALIA Laura – rel. Consigliere

Dott. BASSI Alessandra – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso la sentenza del 26/11/2014 della Corte di appello di Trento

visti gli atti ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Laura Scalia;

udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto

Procuratore generale Dr. Alfredo Pompeo Viola, che in merito all’istanza di rinvio si rimette al giudizio della Corte e nel merito chiede il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Trento con sentenza del 18 aprile 2013, pronunciata all’esito di giudizio abbreviato, ha condannato (OMISSIS) alla pena di quattro mesi di reclusione per il reato di turbata liberta’ degli incanti, al prevenuto ascritto, in concorso con altri, per avere egli, in qualita’ di assessore alle energie rinnovabili e di preposto alla licitazione, mediante accordi fraudolenti, turbato la gara di appalto bandita dal Comune di Ziano di Fiemme, avente ad oggetto “il confronto concorrenziale per la fornitura di n. 3 centrali idroelettriche” per l’acquedotto comunale (articolo 110 c.p. e articolo 353 c.p., comma 2).

Il (OMISSIS) nell’intenzione di affidare la fornitura all’impresa di (OMISSIS), la (OMISSIS) a r.l., aveva chiesto allo stesso (OMISSIS) di cercare altre due ditte concorrenti per creare la pluralita’ di offerte richiesta dalla legge.

Le offerte venivano formate dal (OMISSIS), risultando accertato dal primo giudice l’estraneita’ delle due ulteriori imprese al settore oggetto di commessa.

La gara, successivamente all’aggiudicazione alla (OMISSIS) ed in seguito alla scoperta dell’irregolarita’ delle offerte, era annullata con determina del segretario comunale del 7 aprile 2011.

Il Tribunale assolveva invece il prevenuto con la formula perche’ il fatto non sussiste – previa riqualificazione della fattispecie contestata nella diversa ipotesi di cui all’articolo 353-bis c.p. – da un ulteriore episodio di turbativa, in concorso con altri al primi ascritto, per avere egli, nell’indicata qualita’, successivamente all’episodio sub a) dell’imputazione, nella nuova gara indetta in seguito all’annullamento della prima, fatto predisporre un bando con un importo d’asta piu’ basso del dovuto per permettere la partecipazione della S.T.E., (OMISSIS) s.r.l. di (OMISSIS), priva delle necessarie certificazioni SOA, minacciando il tecnico comunale, che per tale ragione rifiutava di inserire l’impresa tra quelle da invitare.

La Corte di appello di Trento ha confermato la sentenza di primo grado.

2. Avverso la sentenza della Corte di appello propone ricorso per cassazione l’imputato, a mezzo di difensore di fiducia, articolando quattro motivi in annullamento.

2.1. Con il primo motivo, si fa valere erronea applicazione della norma penale (articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b) in relazione all’articolo 353 c.p., comma 2).

Il (OMISSIS) non avrebbe svolto infatti alcuna specifica funzione quale “preposto” del procedimento amministrativo ne’ era stata provata alcuna sua collusione con il segretario comunale.

Deduce la difesa che il prevenuto, laureato in fisica con competenze in ingegneria idraulica ed elettrica, aveva agito come tecnico, sostenendo la migliore soluzione per l’interesse pubblico.

Prospettando l’ipotesi di specie una lieve irregolarita’ procedurale, il rimedio alla contestata condotta doveva intendersi quello amministrativo (ai sensi del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 38, comma 1, lettera m-quater,), ogni diversa soluzione contrastando con il diritto della Corte di Giustizia della Unione Europea.

La condotta, si deduce ancora, sarebbe stata irrilevante perche’ incapace di superare il dovuto controllo di regolarita’ del RUP e/o dei commissari di gara.

2.2. Con il secondo motivo, si denuncia ancora violazione della norma penale sostanziale (articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b) in relazione all’articolo 353 c.p.) in ragione della tipologia di gara che, essendo a trattativa privata – sondaggio informale ad inviti, ai sensi della L. n. 23 del 1900, articolo 21, comma 2, lettera h) e comma 5, della; articolo 13 Reg. att. DPGP n. 10 del 1991 – e non ad evidenza pubblica, avrebbe visto vincolata sin dall’inizio la scelta dei destinatari.

La condotta del (OMISSIS) si sarebbe, al piu’, dispiegata nella fase antecedente alla partecipazione delle tre ditte, cosi’ integrando la diversa fattispecie di cui all’articolo 353-bis c.p. di turbata liberta’ del procedimento di scelta del contraente.

2.4. Con il quarto motivo, si deduce erronea applicazione della legge penale, dovendo la condotta ascritta ricondursi all’ipotesi del tentativo per parzialita’ e quindi incapacita’ degli atti posti in essere a violare la liberta’ di scelta dei contraenti, attesa l’imprescindibilita’ della funzione svolta dal segretario comunale, RUP, e nel difetto di prova alcuna di un accordo criminoso tra il prevenuto ed il segretario.

2.5. Con il quinto motivo, si deduce e chiede l’applicazione della causa di particolare tenuita’ del fatto di cui all’articolo 131-bis c.p..

La natura sostanziale della norma ne avrebbe consentito l’applicazione ai fatti precedenti alla sua entrata in vigore in quanto previsione piu’ favorevole (articolo 2 c.p., comma 4), ferma la concreta non deducibilita’ in appello poiche’ definito con sentenza del 26 novembre 2014 e quindi prima dell’entrata in vigore del 2 aprile 2015.

Il carattere isolato della condotta, non espressiva di abitualita’, la bonta’ delle intenzioni dell’agente, che voleva garantire alla P.A. il miglior servizio e l’esclusione dei motivi abbietti, avrebbero ricondotto, deduce la difesa, il fatto contestato nell’ambito di applicabilita’ della norma.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. In via preliminare.

Il difensore di fiducia dell’imputato ha depositato, per l’udienza di discussione del 22 novembre 2016, istanza di differimento, motivata dalla necessita’ di attendere il deposito della sentenza del Consiglio di Stato – rectius della Corte dei Conti, Terza sezione giurisdizionale di appello, come da decreto allegato all’istanza – nella dedotta utilita’ di una siffatta acquisizione, essendo i giudici contabili chiamati a decidere sull’esigibilita’ di “pretesi risarcimenti collegati al fatto per il quale e’ processo” in danno del Comune di Ziano di Fiemme, e cio’ “quantomeno ai fini dell’applicabilita’ dell’articolo 131-bis c.p.”.

L’istanza di rinvio e’ inammissibile perche’ generica e relativa a motivo indeducibile.

La domanda segnala mere ragioni di utilita’ neanche compiutamente identificate e comunque tali da tradursi in nuove evidenze istruttorie non deducibili, come tali, nel giudizio di legittimita’, anche ai fini dell’apprezzamento della fattispecie di cui all’articolo 131-bis c.p. pure nella ritenutane rilevabilita’ ex officio per sopravvenienza normativa (Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016, Tushaj, Rv. 266594).

2. Il ricorso e per lo stesso i proposti motivi sono inammissibili perche’ manifestamente infondati o aspecifici.

3. Sul primo motivo.

E’ costante la giurisprudenza di questa Corte nell’affermare che la nozione di “preposto”, di cui all’articolo 353 c.p., comma 2, non vada determinata con riferimento al momento terminale dell’incanto o della licitazione privata, si’ da potersi applicare soltanto al soggetto che presiede o dirige la celebrazione della gara, ma che deve essere interpretata avendo riguardo all’intero iter procedimentale, in relazione al quale si considerano “preposti” tutti coloro che, in qualunque fase della procedura, svolgono compiti essenziali ai fini del conseguimento dell’obiettivo di tutela della libera concorrenza (Sez. 6, n. 10886 del 28/11/2013 (dep. 2014), Grasso, Rv. 259494) siano i primi anche di fatto (Sez. 6, n. 4185 del 13/01/2005, Cadeddu, Rv. 230906).

In applicazione dell’indicato principio, la Corte territoriale ha valorizzato tutte le iniziative assunte dall’imputato al fine di fare aggiudicare la gara all’impresa prescelta, segnalando i sintomatici momenti della preventiva indicazione alla AC-TEC del valore massimo dell’offerta utile e dell’acquisita informazione dei nomi delle ditte da invitare, per precostruire attraverso offerte di comodo, l’apparenza di una gara.

Con siffatta motivazione non si confronta il ricorrente che reitera critiche a cui hanno dato quindi per i riportati estremi piena e congrua risposta i giudici di appello o che, ancora, argomenta per deduzioni contenenti inammissibili profili di novita’.

Tale la sanzionabilita’ in via amministrativa, pena il contrasto con la giurisprudenza della Corte di giustizia, di procedure affette da mere irregolarita’ – tale quella di specie in cui si sarebbe assistito alla riconducibilita’ di tutte le imprese partecipanti ad un unico soggetto – da censurarsi con l’esclusione dalla gara (Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 38, comma 1, lettera m-quater), argomento in ogni caso destinato ad essere assorbito da quanto motivato in sentenza sull’operata alterazione del meccanismo di gara.

La promanazione delle ditte concorrenti, due delle quali estranee al settore proprio di quella aggiudicataria, da un unico soggetto e’ preventivo strumento di costituzione di una gara fittizia finalizzata a non consentire la partecipazione di altri capaci soggetti: questo il senso della motivazione impugnata che rende non perspicuo l’argomento in critica portato.

Resta assorbita la pure dedotta, in ricorso, penale irrilevanza della condotta del prevenuto nella incapacita’ della stessa di superare i controlli rimessi per legge al Rup ed alla commissione di gara, dall’obiettiva segnalata evidenza, nell’impugnata sentenza, di un annullamento in autotutela che interviene a gara espletata e ad assegnazione provvisoria intervenuta, il tutto nella pure debitamente sottolineata, in sentenza, natura di pericolo del reato di specie.

3.2. Il secondo motivo e’ aspecifico, non conducente a congrua critica e come tale inammissibile.

Il reato di turbata liberta’ degli incanti e’ configurabile in ogni situazione nella quale la P.A. proceda all’individuazione del contraente mediante una gara, quale che sia il nomen iuris conferito alla procedura, anche in assenza di formalita’ e quindi anche la’ dove ricorra una trattativa privata purche’ l’Amministrazione provveda a regolamentarla per forme attuative di un meccanismo di selezione delle offerte per l’aggiudicazione (Sez. 6, n. 13124 del 28/01/2008, Mancianti, Rv. 239314), dovendo escludersi l’esistenza di una gara quando la P.A. resti libera di valutare, in mancanza di precisi criteri di selezione (Sez. 6, n. 8044 del 21/01/2016 Ud. (dep. 26/02/2016) Rv. 266118).

Il richiamo al valore massimo dell’offerta, il meccanismo concorrenziale presupposto della ricercata partecipazione di altre imprese lascia, secondo ragionevole valutazione della Corte di appello, non attaccata la struttura del reato.

3.3. Inammissibile per profili di novita’ e’ la questione sottesa al terzo motivo di ricorso con cui si deduce la configurabilita’ della diversa fattispecie di cui all’articolo 353-bis c.p., in ogni caso manifestamente infondato escluso dalla contestata fattispecie, come apprezzata in sentenza, una preventiva operativita’ sul bando di gara del prevenuto, invece attivatosi, rivolgendosi alla stessa AC-TEC, successivamente alla pubblicazione del primo, per l’individuazione delle altre ditte da invitare con quella poi risultata vincitrice.

3.4. Inammissibile, ancora perche’ relativo a tema dedotto per la prima volta in sede di giudizio di legittimita’, e’ il quarto motivo.

3.5. Le modalita’ della condotta, attuata per accordi fraudolenti, gli accertamenti condotti in primo grado dal Gup sull’episodio oggetto del secondo originario capo di imputazione – rimasto accertato nella sua storica obiettivita’ salvo a rinvenire per la prima pronuncia una diversa qualificazione (articolo 353-bis c.p.), consentono, nella ritenuta apprezzabilita’ della dedotta causa di non punibilita’ in sede di legittimita’ in quanto sopravenuta alla sentenza di secondo grado (Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016, Tushaj, Rv. 266594), di escludere l’ipotesi della particolare tenuita’ del fatto, di cui all’articolo 131-bis c.p., per i canoni fissati dall’articolo 133 c.p., comma 1, n. 1 come richiamati dall’articolo 131-bis cit..

4. All’inammissibilita’ del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.500,00 in favore della cassa delle ammende, ai sensi dell’articolo 616 c.p.p., nel testo modificato dalla sentenza della Corte costituzionale 13 giugno 2000, n. 186.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.500,00 in favore della cassa delle ammende