Corte di Cassazione, sezione seconda civile, sentenza 16 ottobre 2017, n. 24310. Ai fini della configurabilità dell’abuso di informazioni privilegiate, ex art. 187 bis del T.U.F.

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In buona sostanza, se (OMISSIS) non fosse stato azionista di controllo e presidente di (OMISSIS) s.p.a., se suo figlio Vincenzo non fosse stato amministratore delegato di (OMISSIS) s.p.a. e se (OMISSIS) non fosse stato amministratore unico di (OMISSIS) s.r.l., essi non avrebbero ideato il progetto di OPA e, quindi, l’oggetto stesso della informazione da loro posseduta non sarebbe venuto ad esistenza. Essi erano dunque in possesso dell’informazione relativa al progetto di OPA in ragione delle loro partecipazioni, cariche e funzioni, perche’ in ragione di tali partecipazioni, cariche e funzioni essi avevano ideato il progetto di cui possedevano l’informazione. La situazione dei ricorrenti e’ dunque perfettamente inquadrabile nello schema dell’insider primario.
D’altra parte, ne’ nell’articolo 187 bis T.U.F., ne’ nella direttiva 2003/6/CE e’ operata alcuna distinzione tra chi utilizzi una informazione da lui stesso creata (vale a dire, l’informazione relativa ad un evento futuro da lui stesso ideato) e chi utilizzi unlinformazione ricevuta da altri. Va quindi giudicato privo di supporti normativi l’assunto dei ricorrenti secondo cui la ratio della norma andrebbe cercata “nella riprovazione generata dalla condotta di chi viene a disporre dell’informazione privilegiata in ragione della sua peculiare e fisiologica prossimita’ alla notizia derivante dal ruolo questi ricopre” cosicche’ il disvalore andrebbe rinvenuto “nello sfruttamento di informazioni privilegiate acquisite mediante una posizione di insider, quando tale abuso si traduce in un profitto parassitario da parte di chi non abbia nessun merito nella elaborazione del contenuto della notizia stessa”. La ratio del divieto di utilizzare informazioni privilegiate consiste, invece, come chiarito dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, “nel tutelare l’integrita’ dei mercati finanziari e nel rafforzare la fiducia degli investitori che riposa, in particolare, sulla garanzia che questi ultimi saranno posti su un piano di parita’ e tutelati contro l’utilizzazione illecita delle informazioni privilegiate” (sentenza in causa C-45/08 Spector § 62).
Va infine giudicata infondata anche la terza argomentazione sviluppata nel motivo di ricorso in esame, con la quale si invoca il 300 “considerando” della direttiva 2003/6/CE e si censura la sentenza gravata per avere distinto, senza fondamento normativo, OPA finalizzata alla scalata dalli OPA finalizzata al delisting.
Al riguardo va in primo luogo evidenziato che l’assunto dei ricorrenti secondo cui le condotte loro,(scritte sarebbero da giudicare legittime alla luce del 300 “considerando” della direttiva 2003/6/CE non trova riscontro nel tenore letterale di tale “considerando”, giacche’ esso, quando afferma che il fatto di effettuare acquisti o cessioni non puo’ essere considerato una utilizzazione dell’informazione privilegiata relativa alla decisione dell’agente (necessariamente antecedente) di effettuare tali operazioni, postula l’identita’ tra le operazioni oggetto della previa decisione e le operazioni successivamente poste in essere dall’operatore in esecuzione della stessa. Nella specie, quindi, il disposto del 300 “considerando” imporrebbe di non considerare utilizzazione dell’informazione privilegiata l’effettuazione degli acquisti conseguenti al lancio dell’OPA (ossia, appunto, gli acquisti costituenti oggetto della decisione previamente assunta e costituente oggetto di informazione privilegiata – di dare corso ad un’OPA), ma non offre alcuna indicazione sulla possibilita’ di considerare, o meno, utilizzazione dell’informazione privilegiata del prossimo lancio di un’OPA le operazioni di acquisto e vendita di titoli effettuate non in esecuzione dell’OPA ma prima del relativo lancio.
Ne’ a diverse conclusioni potrebbe pervenirsi sulla base del tenore letterale dell’articolo 9, comma 5, del Regolamento n. 596/2014 (Market Abuse Regulation, in sigla MAR), che ha ora sostituito la direttiva 2003/6/CE nella disciplina la materia. Pur a prescindere dal rilievo che la fattispecie in esame e’ interamente disciplinata, ratione temporis, da quest’ultima direttiva, e’ decisiva la considerazione che anche la nuova disposizione (“Ai fini degli articoli 8 e 14, il semplice fatto che una persona utilizzi la propria cognizione di aver deciso di acquisire o cedere strumenti finanziari per l’acquisizione o la cessione di tali strumenti finanziari non costituisce di per se’ utilizzo di informazioni privilegiate”) postula una relazione biunivoca tra le operazioni oggetto di previa decisione e le operazioni effettuate in attuazione di tale decisione. Nella specie in esame, per contro, le operazioni contestate sono diverse dall’operazione oggetto della previa decisione degli operatori, giacche’ tale decisione aveva ad oggetto il lancio di un’OPA (e, quindi, l’acquisto di titoli in esecuzione dell’OPA) mentre le operazioni in relazione alle quali si contesta l’abuso di informazione privilegiata consistono in acquisti di titoli effettuati prima del lancio dell’OPA e, quindi, diversi dagli acquisti costituenti attuazione della decisione oggetto della decisione oggetto di informazione privilegiata (lancio dell’OPA).
Tanto premesso, osserva il Collegio che Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nella gia’ citata sentenza C-45/08 Spector, ha chiarito che, in linea generale, “il divieto degli abusi di informazioni privilegiate si applica quando un insider primario che le detiene utilizza indebitamente il vantaggio che dette informazioni gli conferiscono effettuando un’operazione di mercato corrispondente a queste ultime” (§53) e che, conseguentemente, “il fatto che un insider primario, il quale detiene informazioni privilegiate, effettui un’operazione di mercato sugli strumenti finanziari cui esse si riferiscono comporta che tale persona ha “utilizzato tali informazioni” ai sensi dell’articolo 2, n. 1, della direttiva 2003/6, fatto salvo il rispetto dei diritti della difesa e, in particolare, del diritto di poter confutare tale presunzione.” (§54) La Corte di Giustizia ha poi indicato varie ipotesi, contemplate nel preambolo della direttiva 2003/6/CE, nelle quali l’effettuazione di un’operazione di mercato da parte di un insider primario in possesso di informazioni privilegiate non dovrebbe di per se’ costituire “uso di informazioni privilegiate” e, tra tali ipotesi, ha richiamato anche la previsione del 300 “considerando”, concludendo che “l’articolo 2, n. 1, della direttiva 2003/6 deve essere interpretato nel senso che il fatto che una persona di cui al secondo comma di tale disposizione che detiene informazioni privilegiate acquisisca o ceda, o cerchi di acquisire o cedere, per conto proprio o per conto terzi, direttamente o indirettamente, gli strumenti finanziari cui le informazioni si riferiscono comporta che tale persona ha “utilizzato tali informazioni” ai sensi di detta disposizione, fatto salvo il rispetto dei diritti della difesa e, in particolare, del diritto di poter confutare tale presunzione. La questione se detta persona abbia violato il divieto degli abusi di informazioni privilegiate deve essere analizzata alla luce della finalita’ di tale direttiva, la quale consiste nel tutelare l’integrita’ dei mercati finanziari e nel rafforzare la fiducia degli investitori, che riposa, in particolare, sulla garanzia che questi ultimi saranno posti su un piano di parita’ e tutelati contro l’utilizzazione illecita delle informazioni privilegiate.” (§62).

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