Corte di Cassazione, sezione III penale, sentenza 29 settembre 2016, n. 40650

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FIALE Aldo – Presidente
Dott. GRILLO Renato – rel. Consigliere
Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere
Dott. ROSI Elisabetta – Consigliere
Dott. ANDRONIO Alessandro – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS) nato il (OMISSIS);
avverso la sentenza del 13 marzo 2012 del TRIBUNALE di POTENZA;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA del 23 settembre 2015, la relazione svolta dal Consigliere Dott. GRILLO RENATO;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. FILIPPI PAOLA, che ha concluso per l’annullamento con rinvio.

RITENUTO IN FATTO

1.1 Con sentenza ex articolo 444 c.p.p. del 13 marzo 2012, il Tribunale di Potenza in composizione monocratica applicava, su richiesta delle parti, la pena di giorni 18 di reclusione ed Euro 118,00 di multa, ritenuta la continuazione e con le circostanze attenuanti generiche, nei confronti di (OMISSIS) in ordine ai reati di cui all’articolo 81 cpv. c.p. e L. n. 389 del 1989, articolo 1, comma 3 (omesso versamento delle ritenute previdenziali per i lavoratori dipendenti per un ammontare complessivo di Euro 2.263,08 – reati commessi fino al (OMISSIS)).
1.2 Avverso la sentenza proponeva ricorso tramite il proprio difensore fiduciario l’imputato deducendo unico motivo con il quale lamentava l’inosservanza della legge processuale penale perche’ la sentenza di cui sopra era stata emessa in assenza della necessaria procura speciale rilasciata da parte del (OMISSIS) al proprio difensore, incaricato soltanto della difesa ma non della facolta’ di richiedere riti alternativi ed in particolare quello del patteggiamento.
1.3 D ricorso veniva trasmesso alla Settima sezione per manifesta infondatezza dei motivi. La difesa con memoria difensiva ex articolo 611 c.p.p. depositata in data 21 aprile 2015 instava per l’applicabilita’ dell’articolo 131 bis c.p. (non punibilita’ per la particolare tenuita’ del fatto).
1.4 All’udienza camerale dell’8 maggio 2015 il ricorso veniva rimesso a questa Sezione per la ritenuta non manifesta infondatezza dei motivi.
1.5 Con successiva memoria ex articolo 121 c.p.p. la difesa reiterava la richiesta di applicazione dell’articolo 131 bis c.p. trattandosi di norma sopravvenuta di tenore piu’ favorevole e dunque applicabile retroattivamente ai sensi dell’articolo 2 c.p..

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso non e’ fondato. Va anzitutto precisato, con riferimento all’originario motivo di ricorso di natura processuale, che l’asserita assenza della procura speciale nel mandato difensivo conferito al proprio difensore da parte dell’imputato non puo’ essere condivisa. Dall’esame degli atti processuali, compulsabili da questa Corte trattandosi di error in procedendo, si rileva che l’imputato in data 21 febbraio 2012 aveva rilasciato al proprio difensore una procura speciale prestampata che prevedeva la possibilita’ per il difensore di accedere ai vari riti alternativi indicati in modo esplicito, anche se nessuna particolare nota risulta apposta a margine dei singoli riti percorribili.
1.1 Come piu’ volte affermato da questa Corte Suprema In tema di patteggiamento, la richiesta di applicazione della pena costituisce un atto dispositivo personalissimo dell’imputato, la cui volonta’ deve necessariamente essere espressa personalmente, ovvero, in mancanza, tramite procuratore speciale (Sez. 6 29.5.2009 n. 23804, Izzo, Rv. 244289).
1.2 Ma nel caso in esame ritiene il Collegio che la procura speciale nei termini in cui risulta essere stata conferita deve considerarsi in senso ampio e dunque comprensiva dei piu’ ampi poter rilasciati al difensore per l’accesso ad eventuali riti alternativi. E’ peraltro da escludere contrariamente a quanto affermato nel ricorso – che l’Avv. (OMISSIS), destinatario di tale procura, fosse stato soltanto incaricato della difesa del (OMISSIS), proprio perche’ l’atto di conferimento dell’incarico difensivo prevedeva il conferimento della procura speciale (si legge infatti che il (OMISSIS) nomina difensore di fiducia l’Avv. (OMISSIS) e conferisce procura speciale per richiedere i riti di seguito espressamente indicati).
1.3 In una risalente decisione (Sez. 5 13.3.2000 n. 1369, Di Pietro A., Rv. 216361) questa Corte ha affermato che la richiesta di applicazione della pena e’ atto dispositivo di natura personalissima con la quale l’imputato – nel conferire l’incarico specifico – deve chiaramente manifestare la volonta’ di officiare il difensore per l’applicazione della pena, pur senza la necessita’ di dover ricorrere a forme predefinite sacramentali.
1.4 Nel caso in esame, pero’, risulta una ampiezza di poteri per il difensore che lo facultava, proprio in forza della procura speciale, ad accedere secondo le necessita’, ad uno dei riti espressamente indicati di seguito alla intitolazione Procura Speciale: la conseguenza che il Collegio ne trae in termini di validita’ della procura non si pone quindi in contrasto con l’orientamento espresso da questa Corte in precedenti occasioni, anche perche’ le decisioni precedenti muovevano dal presupposto di una procura speciale cd. in bianco non seguita dalla indicazione di alcun rito, circostanza del tutto insussistente nel caso di specie.
2. Quanto al motivo ulteriore, oggetto di esplicita richiesta formulata in seno alle due memorie difensive, trattasi di motivo nuovo proponibile nel giudizio di legittimita’, in applicazione dell’articolo 609 c.p.p., comma 2, trattandosi di questione che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello: cio’ in quanto rispetto alla data di proposizione del ricorso risalente al 30 settembre 2014 la norma di favore e’ entrata in vigore soltanto nel marzo 2015. Si tratta, poi, di una disposizione piu’ favorevole che trova applicazione retroattiva ai sensi dell’articolo 2 c.p., comma 4 cosi’ come sottolineato nella decisione di questa stessa Sezione 8.4.2015, n. 15449, Mazzarotto, Rv. 263308) in quanto nel Decreto Legislativo n. 28 del 2015 che ha introdotto il nuovo istituto manca una disciplina transitoria, sicche’, stante la natura sostanziale dell’istituto, ne e’ consentita l’applicazione anche ai procedimenti in corso al momento della sua entrata in vigore, con conseguente retroattivita’ della legge piu’ favorevole.
3. Come premessa di fondo va ricordato che questa Sezione, con la sentenza 8.4.2015 n. 15449, Mazzarotto, Rv. 263308, ha avuto modo di precisare che la norma invocata dal ricorrente nel circoscrivere l’ambito della sua applicazione ai soli reati per i quali e’ prevista una pena detentiva non superiore, nel massimo, a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena (ipotesi ricorrente nel caso in esame), ha fissato all’articolo 4 i criteri di determinazione della pena; ma questi costituiscono la prima delle condizioni per l’esclusione della punibilita’, che infatti richiede (congiuntamente e non alternativamente, come si desume dal tenore letterale della disposizione) la particolare tenuita’ dell’offesa e la non abitualita’ del comportamento.
3.1 Ed a proposito di quest’ultima condizione (che e’ quella che qui rileva in modo specifico e che costituisce, come ricordato nella menzionata decisione e come emerge del resto dalla relazione allegata allo schema di D.Lgs., uno dei due indici-criterio) si e’ avuto modo di precisare in altra recente decisione di questa Sezione (28.5.2015 n. 29897, Gau, Rv. 264034) che il concetto di non abitualita’ del comportamento che consente l’applicazione del nuovo istituto trova un preciso riferimento nella relazione illustrativa del Decreto Legislativo n. 28 del 2015, in cui si sottolinea la scrupolosa osservanza della legge delega da parte del legislatore delegato. Trattasi di un concetto che si colloca su un piano distinto rispetto alla condotta occasionante utilizzata dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 448 del 1988 in materia di procedimenti riguardanti i minori e dal Decreto Legislativo n. 274 del 2000 in materia di reati di competenza del giudice di pace, Il riferimento al comportamento che deve risultare non abituale va poi posto o in relazione con quanto poi indicato nell’articolo 131 bis, comma 3, il quale prende in considerazione alcune situazioni, che indica, premettendo l’espressione il comportamento e’ abituale nel caso in cui. . . .
3.2 La formula adoperata dal legislatore – per come risulta dalla citata relazione illustrativa – non e’ pero’ tassativa: invero il comma 1n parola, aggiunto su sollecitazione espressa nel parere della Commissione giustizia della Camera dei deputati, descriverebbe soltanto alcune ipotesi in cui il comportamento non puo’ essere considerato non abituale, ampliando quindi il concetto di abitualita’, entro il quale potranno collocarsi altre condotte ostative alla declaratoria di non punibilita’ (cosi’ la decisione sopra ricordata).
3.3 Prescindendo, quindi, dalle condotte poste in essere dal delinquente abituale o dal soggetto qualificato come recidivo specifico, nella ipotesi di condotte riferibili a soggetto che abbia commesso piu’ reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuita’, nonche’ nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate, deve ritenersi che queste possono essere oggetto di valutazione anche se commesse nell’ambito del medesimo procedimento, il che finisce con l’ampliare ulteriormente il numero di casi in cui il comportamento puo’ ritenersi abituale.
3.4 Da qui la conseguenza affermata nella menzionata decisione – cui il Collegio ritiene di prestare adesione – di considerare operante lo sbarramento del comma 3 anche nel caso di reati avvinti dal vincolo della continuazione, quali quelli contestati nel caso in esame, trattandosi di due distinte omissioni di versamento di ritenute previdenziali anche se oggettivamente di particolare tenuita’, con specifico riferimento all’ultima di esse, ma commesse in tempi diversi.
3.5 Si e’ quindi affermato il principio di diritto secondo il quale La esclusione della punibilita’ per particolare tenuita’ del fatto di cui all’articolo 131 bis c.p. non puo’ essere dichiarata in presenza di piu’ reati legati dal vincolo della continuazione e giudicati nel medesimo procedimento, configurando anche il reato continuato una ipotesi di comportamento abituale, ostativa al riconoscimento del beneficio (v. oltre alla decisione teste’ menzionata, altra di questa stessa Sezione 1.7.2015 n. 43816, Amodeo, Rv. 265084, depositata nelle more della stesura della presente motivazione).
4. Sulla base di tali considerazioni il ricorso va rigettato: segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.