Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 10 giugno 2016, n. 11914

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente
Dott. ARMANO Uliana – rel. Consigliere
Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere
Dott. ESPOSITO Antonio Francesco – Consigliere
Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 17342/2013 proposto da:
(OMISSIS), S.N.C. (OMISSIS) in persona del legale rappresentante pro tempore (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) SPA, (OMISSIS) in persona del suo procuratore speciale Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) giusta procura speciale in calce al controricorso;
– controricorrente –
e contro
(OMISSIS) SRL;
– intimata –
Nonche’ da:
(OMISSIS) SRL in persona del suo Amministratore Unico e legale rappresentante pro tempore Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale in calce al controricorso e ricorso incidentale;
– ricorrente incidentale –
contro
(OMISSIS) SPA (OMISSIS) in persona del suo procuratore speciale Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) giusta procura speciale in calce al controricorso;
– controricorrente all’incidentale –
e contro
(OMISSIS) SNC (OMISSIS);
– intimata –
avverso la sentenza n. 750/2013 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, depositata il 24/05/2013, R.G.N. 125/2013;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/02/2016 dal Consigliere Dott. ULIANA ARMANO;
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PRATIS Pierfelice, che ha concluso per l’accoglimento del 2 motivo di ricorso, inammissibilita’ del 3 motivo.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La societa’ (OMISSIS) s.n.c di (OMISSIS) ha citato in giudizio la (OMISSIS) s.p.a per ottenere il risarcimento dei danni dovuto alla sospensione dell’utenza telefonica fissa nella fase di migrazione dal vecchio gestore, (OMISSIS) S.p.A, alla (OMISSIS).
La (OMISSIS) ha chiamato in giudizio la (OMISSIS) s.r.l., gia’ (OMISSIS) S.p.A, ritenendola unica responsabile del disservizio.
Il Tribunale di Bologna, accertata la concorrente responsabilita’ di entrambe le compagnie telefoniche, ha condannato la Telecom a risarcire alla societa’ (OMISSIS) l’importo di Euro 190.000,00,oltre all’indennizzo contrattualmente previsto, e la societa’ (OMISSIS) a tenere indenne la Telecom nella misura del 50% delle somme liquidate in favore della societa’ attrice.
La Corte di appello di Bologna,con sentenza del 24 maggio 2013, a modifica della decisione di primo grado, ha accolto l’appello della Telecom, rigettando la domanda proposta dalla societa’ (OMISSIS),e l’appello incidentale della (OMISSIS), dichiarando inammissibile la domanda proposta nei suoi confronti.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso la societa’ (OMISSIS) con cinque motivi illustrati da successiva memoria.
Ha resistito con controricorso e proposto ricorso incidentale condizionato la (OMISSIS) s.r.l., illustrato da memoria ex articolo 378 c.p.c.. Ha resistito con controricorso la (OMISSIS) s.p.a al ricorso principale ed al ricorso incidentale proposto dalla (OMISSIS).

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La Corte d’appello ha accertato che in data 6 dicembre 2007 la societa’ (OMISSIS) aveva sottoscritto una proposta di attivazione del servizio telefonico con la quale la Telecom si era assunta l’obbligo di svolgere tutti gli adempimenti per operare il distacco dal vecchio gestore (OMISSIS) ed attivare la nuova utenza, sulla base di una procedura di rientro unilaterale gestita autonomamente da Telecom e prevista dall’AGCOM. In base all’articolo 4 delle condizioni generali di abbonamento, la (OMISSIS) si era impegnata ad attivare il servizio entro 10 giorni dalla richiesta del cliente.
La (OMISSIS) aveva contemporaneamente sottoscritto il modulo di recesso dal contratto con (OMISSIS).
A seguito di solleciti da parte della societa’ (OMISSIS), che dopo il distacco della linea non aveva ottenuto ancora la nuova, la (OMISSIS) aveva comunicato in data 12-2-2008 l’impossibilita’ di adempiere agli impegni assunti a causa della delibera dell’AGCOM, intervenuta nelle more, comunicata agli operatori l’11 dicembre 2007 ed entrata in vigore il 26 dicembre 2007, con la quale le veniva interdetto di procedere in via unilaterale al rientro dei clienti in precedenza abbonati presso altri gestori,disponendo altresi’ che tali modalita’ di rientro dovessero essere disciplinate da accordi assunti da (OMISSIS) con i vari gestori.
La Corte d’appello ha ritenuto che, a causa di tale delibera dell’AGCOM,la (OMISSIS) si era trovata nell’impossibilita’ di adempiere alla prestazione.
2.In relazione alla posizione di (OMISSIS), la Corte di merito ha ritenuto che la domanda proposta dalla societa’ (OMISSIS) nei confronti della (OMISSIS) non si estendeva automaticamente alla (OMISSIS), senza un’espressa domanda nei suoi confronti, domanda che era stata formulata tardivamente. Di conseguenza ha dichiarato inammissibile la domanda della societa’ (OMISSIS) nei confronti della (OMISSIS).
3. Con il primo motivo del ricorso principale si denunzia violazione degli articoli 1218 e 1256 c.c., in riferimento all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5.
Sostiene la ricorrente che la Corte d’appello ha errato nel ritenere che la di delibera dell’AGCOM 569/07/Cons integrasse gli estremi della forza maggiore. Infatti i provvedimenti dell’autorita’ integrano gli estremi della forza maggiore solo quando discendono da circostanze imprevedibili ed inevitabili, non connesse a comportamenti colposi, che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza.
Al contrario, la delibera in questione nasceva da comportamenti lesivi del diritto degli utenti messi in atto dalla (OMISSIS), e conteneva l’ordine della cessazione del ripetersi di tali comportamenti.
L’ordine di cessazione di tali comportamenti era prevedibile ed evitabile.
4.Con il secondo motivo si denunzia omessa pronunzia e violazione degli articoli 1218, 1710 e 1176, ex articolo 360, nn. 3 e 5, in quanto la (OMISSIS), quale mandataria, non provvide ad informare la propria mandante dell’impossibilita’ dell’adempimento.
5. I due motivi si esaminano congiuntamente per la connessione logico giuridica che li lega e sono fondati.
Ai sensi degli articoli 1218 e 1256 c.c., il debitore e’ responsabile per l’inadempimento dell’obbligazione fino al limite della possibilita’ della prestazione, presumendosi, fino a prova contraria, che l’impossibilita’ sopravvenuta, temporanea o definitiva, della prestazione stessa gli sia imputabile per colpa.
La giurisprudenza di questa Corte e’ costante nel ritenere che l’impossibilita’ sopravvenuta che libera dall’obbligazione deve essere obiettiva, assoluta e riferibile al contratto e alla prestazione ivi contemplata, e deve consistere non in una mera difficolta’, ma in un impedimento, del pari obiettivo e assoluto, tale da non poter essere rimosso, a nulla rilevando comportamenti di soggetti terzi rispetto al rapporto (cfr. e pluribus, Cass. nn. 15073/09, 9645/04, 8294/90, 5653/90 e 252/53). Di conseguenza l’impossibilita’ sopravvenuta della prestazione produce gli effetti estintivi o dilatori se deriva da una causa avente natura esterna e carattere imprevedibile secondo la diligenza media. (cfr. Cass. nn. 2691/87, 3844/80, 2555/68).
6. Questa Corte, in relazione all’ipotesi in cui un atto dell’autorita’ legislativa, amministrativa o giudiziaria,che incide negativamente sull’attuazione del rapporto obbligatorio, possa ritenersi idoneo a giustificare l’inadempimento o il ritardo nell’esecuzione della prestazione, ha ritenuto che nell’ipotesi di cd. factum principis deve ritenersi sussistente la responsabilita’ del debitore laddove il medesimo vi abbia colposamente dato causa (v. Cass. n. 21973/07). Cio’ in quanto il factum principis non basta, di per se’ solo, a giustificare l’inadempimento ed a liberare l’obbligato inadempiente da ogni responsabilita’.
Perche’ tale effetto estintivo si produca e’ necessario che l’ordine o il divieto dell’autorita’ sia configurabile come un fatto totalmente estraneo alla volonta’ dell’obbligato e ad ogni suo obbligo di ordinaria diligenza, il che vuoi dire che, di fronte all’intervento dell’autorita’, il debitore non deve restare inerte ne’ porsi in condizione di soggiacervi senza rimedio, ma deve, nei limiti segnati dal criterio dell’ordinaria diligenza, sperimentare ed esaurire tutte le possibilita’ che gli si offrono per vincere e rimuovere la resistenza o il rifiuto della pubblica autorita’ (cosi’, Cass. n. 818/70).
Inoltre,nel caso in cui il debitore non abbia adempiuto la propria obbligazione nei termini contrattualmente stabiliti, egli non puo’ invocare l’impossibilita’ della prestazione con riferimento ad un provvedimento dell’autorita’ amministrativa che fosse ragionevolmente prevedibile secondo la comune diligenza. Cass., Sentenza n. 2059 del 23/02/2000.
7. E’ certa nella specie l’esistenza di una causa esterna incidente sul momento strumentale dell’adempimento, vale a dire sulla migrazione dell’utenza telefonica da un diverso gestore alla (OMISSIS).
Manca, invece, in base a quanto emerge dalla motivazione della sentenza impugnata e dai motivi di impugnazione proposti, la valutazione sulla non imputabilita’ remota alla societa’ debitrice della predetta causa.
La sola e pacifica circostanza che l’AGCOM, dopo la conclusione del contratto, emise un ordine interdittivo nei confronti della (OMISSIS), non determina automaticamente il carattere non imputabile dell’impossibilita’ di adempiere, sotto la specie della diligenza impiegata in concreto sia per evitare che sorgesse, sia per rimuovere tempestivamente l’ostacolo all’adempimento.
8. Come denunziato dalla ricorrente principale risulta dalla delibera in oggetto che gia’ nell’anno 2007 la (OMISSIS) aveva ricevuto numerosi solleciti da parte dell’AGCOM a non porre in essere procedure di migrazione unilaterale in contrasto con la normativa vigente e di provvedere alla conclusione delle negoziazioni in atto. Risulta, inoltre, che nel corso dell’anno 2007, erano giunte all’AGCOM numerose comunicazioni da parte delle altre compagnie telefoniche della circostanza che la (OMISSIS) non aveva cessato le procedure di migrazione unilaterale.
9. La Corte d’appello ha ritenuto la delibera giustificativa dell’inadempimento della (OMISSIS), senza adeguatamente motivare in ordine ai requisiti previsti dal modello legale disciplinato dagli articoli 1218 e 1256 c.c., per ritenere impossibile l’adempimento determinato da un provvedimento dell’autorita’.
Risulta omessa ogni valutazione in ordine alla colpa della debitore nel determinare l’emissione del provvedimento dell’autorita’ AGCOM e sulla natura imprevedibile dello stesso.
10. La Corte di merito avrebbe dovuto valutare se la delibera in oggetto,che ordina alla (OMISSIS) l’interruzione immediata della procedura unilaterale di migrazione, fosse stata la conseguenza del comportamento tenuto dalla (OMISSIS) stessa, che aveva attuato il trasferimento dei clienti da precedenti compagnie a se stessa con modalita’ unilaterali e non concordate fra le varie compagnie telefoniche,come prevede la legge, comportamento piu’ volte contestatogli dall’AGCOM nel corso dell’anno 2007; se l’emissione della delibera fosse prevedibile al momento della conclusione del contratto con la societa’ (OMISSIS).
11. Inoltre, come denunziato dalla ricorrente principale nella sentenza impugnata manca qualunque valutazione in ordine alla diligenza tenuta dalla (OMISSIS) nell’esecuzione del contratto al momento in cui e’ venuta a conoscenza della delibera interdittiva. Infatti risulta che la (OMISSIS) e’ venuta a conoscenza della delibera dell’AGCOM 569/07/Cons in data 11 dicembre 2007 ed ha aspettato circa due mesi senza effettuare alcuna comunicazione alla societa’ (OMISSIS) e senza adottare alcun provvedimento a protezione del proprio cliente, tenendo anche conto che la societa’ (OMISSIS) fondava la propria organizzazione operativa proprio sulla connessione telefonica.
12. Il terzo motivo del ricorso principale, con cui si denunzia violazione dell’articolo 106 c.p.c., ex articolo 360, nn. 3 e 5; il quarto motivo,con cui contesta la qualificazione della domanda proposta nei confronti della (OMISSIS) come domanda extracontrattuale, ed il quinto motivo sulle spese processuali,sono assorbiti dall’accoglimento del primo e secondo motivo del ricorso principale. Il ricorso incidentale (OMISSIS), condizionato all’accoglimento del terzo e quarto motivo di impugnazione del ricorso principale, e’ assorbito.
13. La sentenza impugnata va cassata in relazione all’accoglimento del primo e secondo motivo del ricorso principale ed il processo deve essere rimesso alla Corte d’appello di Bologna, in diversa composizione, che provvedera’ anche alle spese del giudizio di cassazione, e che si atterra’ ai seguenti principi di diritto: in relazione ad un contratto fra una impresa esercente servizi di telefonia ed il cliente, in presenza di un atto dell’autorita’ legislativa, amministrativa o giudiziaria che abbia inciso negativamente sull’attuazione del rapporto obbligatorio, e’ necessario,per giustificare l’inadempimento o il ritardo nell’esecuzione della prestazione, che l’impresa non vi abbia colposamente dato causa, in quanto il factum principis non basta, di per se’ solo, a giustificare l’inadempimento ed a liberare l’obbligato inadempiente da ogni responsabilita’.
Nel caso in cui l’impresa esercente servizi di telefonia non abbia adempiuto la propria obbligazione nei termini contrattualmente stabiliti, essa non puo’ invocare l’impossibilita’ della prestazione con riferimento ad un provvedimento dell’autorita’ amministrativa che fosse ragionevolmente prevedibile secondo la comune diligenza.
La diligenza e buona fede nell’esecuzione del contratto da parte di una impresa esercente servizi di telefonia impongono di comunicare tempestivamente al proprio cliente l’impossibilita’ di eseguire la prestazione e di adottare gli opportuni provvedimenti al fine del contenimento dei danni.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo e secondo motivo del ricorso principale e dichiara assorbiti gli altri; dichiara assorbito il ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione,alla Corte di appello di Bologna in diversa composizione.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della non sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente principale e di quello incidentale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.