Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 28 settembre 2016, n. 19219

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PETITTI Stefano – Presidente
Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere
Dott. SCALISI Antonino – Consigliere
Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere
Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 24955/2012 proposto da:
(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), che li rappresentano e difendono in virtu’ di procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), e rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS) in virtu’ di procura in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositato il 19/03/2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/05/2016 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;
udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega di (OMISSIS) per il ricorrente e l’Avvocato (OMISSIS) per la controricorrente (OMISSIS) per il ricorrente;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso principale anche per manifesta infondatezza.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con provvedimento n. 649 del 16-9-2009 il Direttorio della (OMISSIS) irrogava a (OMISSIS) (OMISSIS) e (OMISSIS), quali componenti del Collegio sindacale della (OMISSIS), (OMISSIS) s.p.a., la sanzione di Euro 21.000,00 cadauno per carenze nei controlli da parte dei componenti il Collegio sindacale nel governo della funzione antiriciclaggio (illecito previsto dal combinato disposto del Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385, articolo 53, comma 1, lettera b) e d) – Testo Unico Bancario -, del titolo 4, capitolo 11, delle Istruzioni di Vigilanza per le Banche e del titolo 1, capitolo 1, parte quarta delle nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche – indicazioni operative per la segnalazione di operazioni sospette). Per la medesima violazione amministrativa il Direttorio della (OMISSIS), con lo stesso provvedimento, comminava sanzioni amministrative anche all’ex Direttore Generale, al Presidente del CdA e ad altri componenti del Consiglio di Amministrazione e del Comitato di Controllo.
Gli odierni ricorrenti proponevano opposizione avverso la predetta delibera, chiedendo che la stessa venisse dichiarata nulla, annullata o dichiarata inefficace. Gli opponenti affermavano che il procedimento sanzionatorio applicato nel caso di specie non assicurava il rispetto del contraddittorio e non garantiva agli incolpati la piena partecipazione al procedimento istruttorio e la piena conoscenza degli atti istruttori, lamentando, in particolare, che non gli era stata data la possibilita’ di controbattere alla proposta sanzionatoria della Commissione e al parere dell’Avvocato Generale; affermavano l’illegittimita’ della motivazione per relationem del provvedimento impugnato; censuravano il mancato rispetto dei termini di durata del procedimento sanzionatorio per la violazione del termine di 240 giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle controdeduzioni per la conclusione del procedimento fissato con Provvedimento del Governatore della (OMISSIS) del 25 giugno 2008; denunciavano la violazione del principi di tassativita’, determinatezza dell’addebito, determinatezza e tipicita’ della fattispecie sanzionatoria; si dolevano del fatto di essere stati sanzionati quali membri del collegio sindacale, pur avendo sempre assolto diligentemente ai propri doveri specifici, cosi’ come fissati dalla legge e dagli statuti; lamentavano che erano stati chiamati a rispondere di comportamenti risalenti ad epoca anteriore al 1 ottobre 2007, allorche’ l’azienda bancaria era gestita dalla cd vecchia (OMISSIS), e che cio’ si traduceva nell’illegittimita’ del provvedimento impugnato.
Con decreto in data 19-3-2012 la Corte di Appello di Roma rigettava l’opposizione e condannava gli opponenti al rimborso delle spese di lite.
Per la cassazione di tale provvedimento le originarie parti opponenti hanno proposto ricorso sulla base di tre motivi.
La (OMISSIS) ha resistito con controricorso.
In prossimita’ dell’udienza entrambe le parti hanno depositato memorie ex articolo 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) Con il primo motivo i ricorrenti denunciano:
– l’illegittimita’ del decreto impugnato nella parte in cui non riconosce la natura istruttoria della proposta sanzionatoria della Commissione e del parere dell’Avvocato Generale e consente la motivazione per relationem della delibera;
– la violazione della L. n. 262 del 2005, articolo 24, commi 1 e 2, L. n. 689 del 1981 e della L. n. 241 del 1990;
– la non corretta applicazione degli articoli 111 e 24 Cost.; la violazione dell’articolo 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e dell’articolo 41 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea.
Deducono, in primo luogo, che nel procedimento sanzionatorio condotto dalla (OMISSIS) non e’ stato assicurato agli opponenti il rispetto del principio del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori e del diritto di difesa, in quanto ne’ la proposta sanzionatoria dell’organo che gestisce la fase istruttoria (la Commissione) formulata a conclusione di tale fase, ne’ il parere dell’Avvocato Generale, sulla cui base l’organo deciderne (il Direttorio) applica la sanzione, sono stati portati a conoscenza del ricorrente. Lamentano, conseguentemente, di non avere avuto modo di esprimere considerazioni e deduzioni in merito a tali atti. Sostengono che la deliberazione adottata dal Direttorio ha disatteso la L. n. 262 del 2005, articolo 24, comma 1 che assoggetta i procedimenti sanzionatori ai principi di piena conoscenza degli atti istruttori, del contraddittorio, della verbalizzazione, nonche’ della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie. Deducono che il citato articolo 24, ove interpretato nel senso di consentire sanzioni senza che il Direttorio venga direttamente a conoscenza delle difese svolte dall’incolpato e senza che quest’ultimo sia messo in condizione di svolgere le proprie difese dopo aver conosciuto il parere dell’Avvocato Generale e la proposta sanzionatoria della Commissione, risulterebbe in contrasto con il diritto comunitario e, in particolare, con l’articolo 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali, nonche’ con l’articolo 41 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nella parte in cui sancisce il “diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio”. In subordine, formulano istanza di rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, affinche’ quest’ultima si esprima sulla compatibilita’ delle previsioni comunitarie con quanto previsto dalla normativa nazionale, in ordine alla interpretazione dell’articolo 41 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea.
In secondo luogo, i ricorrenti sostengono che, contrariamente a quanto affermato dalla Corte di Appello, la motivazione per relationem contenuta nella delibera del Direttorio, esauritasi in un generico richiamo della proposta sanzionatoria, e’ da ritenere illegittima, ponendosi in contrasto con la L. n. 262 del 2005, articolo 24, comma 2, che, ad ulteriore garanzia del principio del contraddittorio sancito dal comma 1, richiede che gli atti delle Autorita’ nei procedimenti sanzionatori siano motivati e indichino le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto che hanno determinato la decisione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.
Deducono, inoltre, che la Commissione, prima di formulare la proposta sanzionatoria al Direttorio, non ha esaminato tutti gli argomenti difensivi degli interessati, con conseguente vizio della motivazione della proposta sanzionatoria e della successiva delibera, che a tale proposta si e’ riportata pedissequamente.
Osserva la Corte che in relazione all’impugnativa di altro decreto della Corte di Appello di Roma, che aveva deciso sull’opposizione proposta da altro destinatario delle sanzioni amministrative di cui al provvedimento impugnato anche nel presente giudizio, questa Corte ha gia’ avuto modo di pronunciarsi con la sentenza n. 3656/2016. In tale occasione erano stati presentati dei motivi di ricorso quasi del tutto sovrapponibili, fatte salve alcune differenze legate alla specifica posizione dei ricorrenti, a quelli oggi in esame, sicche’ appare al Collegio che la soluzione alla quale e’ pervenuta nella precedente occasione questa Corte debba essere condivisa, dandosi pertanto continuita’ ai principi affermati in quella circostanza.
Cio’ premesso, il primo motivo e’ infondato.
la) la L. n. 262 del 2005, articolo 24, comma 1, dispone che “i procedimenti sanzionatori sono svolti nel rispetto dei principi… della piena conoscenza degli atti istruttori, del contraddittorio, della verbalizzazione nonche’ della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie rispetto all’irrogazione della sanzione”.
Contrariamente a quanto dedotto dai ricorrenti, la norma in esame non prescrive che la proposta sanzionatoria della Commissione e il parere dell’Avvocato Generale debbano essere portati a conoscenza degli interessati affinche’ questi possano eventualmente controdedurre su di essi. Come e’ stato rilevato nel decreto impugnato, infatti, il parere dell’Avvocato Generale e la proposta della Commissione non costituiscono atti istruttori, in quanto con essi i predetti organi esprimono una valutazione sui medesimi “atti istruttori’ noti anche agli incolpati, e in ordine ai quali anche questi ultimi hanno avuto modo di esprimere una valutazione, che resta nel fascicolo a disposizione del Direttorio. La mancata trasmissione dei predetti atti all’incolpato, pertanto, non comporta alcuna violazione del principio del contraddittorio in danno di tale soggetto, il cui diritto di difesa e’ garantito dalla comunicazione dell’inizio del procedimento, dalla contestazione degli addebiti, dalla indicazione degli elementi a carico, dalla facolta’ di presentare le controdeduzioni, dall’audizione personale e dalla messa a disposizione delle fonti di prova raccolte in sede istruttoria.
Questa Corte, d’altro canto, ha gia’ avuto modo di affermare che, in tema di sanzioni amministrative previste dal Decreto Legislativo l settembre 1993, n. 385, articolo 144, nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo di istituti bancari, il rispetto dei principi del contraddittorio e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie, previsti dalla L. 28 dicembre 2005, n. 262, articolo 24, non comporta la necessita’ che gli incolpati vengano ascoltati durante la discussione orale innanzi all’organo decidente (nella specie, Direttorio della (OMISSIS)), essendo sufficiente che a quest’ultimo siano rimesse le difese scritte degli incolpati ed i verbali delle dichiarazioni rilasciate, quando gli stessi chiedano di essere sentiti personalmente. (Cass. 3/12/2013 n. 27038; conf. piu’ di recente Cass. n. 25141/2015; Cass. 10/3/2016 n. 4725).
Deve aggiungersi che i ricorrenti non hanno nemmeno specificato quale ulteriore difesa avrebbero potuto espletare nel caso in cui avessero ricevuto la comunicazione della richiesta della Commissione e del parere dell’Avvocato Generale; sicche’, anche sotto tale profilo, la doglianza e’ infondata.
Ne nella specie puo’ essere invocata la diretta applicazione dei precetti costituzionali riguardanti il diritto di difesa (articolo 24 Cost.) e il giusto processo (articolo 111 Cost.), atteso che tali norme riguardano espressamente e solo il giudizio, ossia il procedimento giurisdizionale che si svolge avanti al giudice, e non il procedimento amministrativo, ancorche’ finalizzato all’emanazione di provvedimenti incidenti su diritti soggettivi (Cass. S.U. 30-9-2009 n. 20935; Cass. 14-6-2013 n. 15019; Cass. 4-9-2014 n. 18683).
Allo stesso modo, non appaiono ravvisabili, in relazione al procedimento sanzionatorio condotto nella specie dalla (OMISSIS), profili di contrasto con l’articolo 6, par. 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali, non partecipando tale procedimento della natura giurisdizionale del processo, che secondo la normativa citata e’ soltanto quello che si svolge davanti ad un giudice (cfr. Cass. Sez. Un. 25-2-2014 n. 4429).
Le deduzioni svolte – in realta’ in maniera assai generica – al riguardo dai ricorrenti nel ricorso si sono arricchite di nuovi spunti nella memoria depositata ex articolo 378 c.p.c., nella quale si e’ invocata l’applicazione dei principi affermati dalla Corte Europea dei Diritti Umani nella sentenza del 4-3-2014 (caso Grande Stevens ed altri c./Italia) Non sembra, tuttavia, che tale pronuncia si presti alle conclusioni auspicate dai ricorrenti.
La menzionata decisione, invero, e’ stata resa nell’ambito di una vicenda diversa rispetto a quella oggetto del presente giudizio, riguardando le sanzioni irrogate dalla CONSOB ai sensi dell’articolo 187 ter TUF, in un caso di “manipolazione del mercato”.
Nella citata sentenza la Corte di Strasburgo ha richiamato la propria giurisprudenza, secondo cui, al fine di stabilire la sussistenza di una “accusa in materia penale”, occorre tener presenti (in via alternativa e non cumulativa) tre criteri: la qualificazione giuridica della misura in causa nel diritto nazionale, la natura stessa di quest’ultima, e la natura e il grado di severita’ della “sanzione”. Cio’ posto, essa ha concentrato la sua attenzione sulla natura e sulla severita’ della sanzione che puo’ essere inflitta ai ricorrenti, rilevando che la CONSOB puo’ infliggere una sanzione pecuniaria fino a 5.000.000 EURO, e questo massimo ordinario puo’, in alcune circostanze, essere triplicato o elevato fino a dieci volte il prodotto o il profitto ottenuto grazie al comportamento illecito; che l’inflizione delle sanzioni amministrative pecuniarie sopra menzionate comporta per i rappresentanti delle societa’ coinvolte la perdita temporanea della loro onorabilita’, e se tali societa’ sono quotate in borsa, ai loro rappresentanti si applica l’incapacita’ temporanea ad assumere incarichi di amministrazione, direzione e controllo nell’ambito delle societa’ quotate per una durata variabile da due mesi a tre anni; che la CONSOB puo’ anche vietare alle societa’ quotate, alle societa’ di gestione e alle societa’ di revisione di avvalersi della collaborazione dell’autore dell’illecito, per una durata massima di tre anni, e chiedere agli ordini professionali la sospensione temporanea dell’interessato dall’esercizio della sua attivita’ professionale; che, infine, l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie importa la confisca del prodotto o del profitto dell’illecito e dei beni utilizzati per commetterlo.
Alla luce di tali rilievi, la CEDU ha affermato il carattere sostanzialmente “penale” delle sanzioni pecuniarie previste dall’articolo 187 ter TUF, con conseguente applicabilita’ delle garanzie previste per i processi penali dall’articolo 6, par. 1, a mente del quale “ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta…”.
Orbene, ad avviso di questa Corte, le conclusioni cui e’ pervenuta la CEDU nella citata pronuncia non appaiono estensibili alla materia oggetto del presente giudizio, inerente a sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla (OMISSIS) ai sensi dell’articolo 144 TUB per “carenze nell’organizzazione e nei controlli interni da parte dei componenti il Consiglio di Amministrazione”.
E’ sufficiente considerare, al riguardo, che il citato articolo 144 – nel testo applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame -, prevede quale massimo edittale della sanzione pecuniaria irrogabile, la somma di Euro 129.110,00, assolutamente non comparabile con quella di Euro 5.000.000,00 (in alcune circostanze ulteriormente clevabile), prevista per le violazioni ex articolo 187 ter TUF. Inoltre, all’irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dall’articolo 144 TUB non si accompagnano sanzioni accessorie; laddove l’applicazione delle sanzioni pecuniarie di cui all’articolo 187 ter TUF comporta, per i rappresentanti delle societa’ coinvolte, ai sensi dell’articolo 187 quater, la sanzione accessoria della perdita temporanea (per una durata tra i due mesi e i tre anni) dei requisiti di onorabilita’ e, per gli esponenti aziendali di societa’ quotate, l’incapacita’ temporanea ad assumere incarichi di amministrazione, direzione e controllo nell’ambito di societa’ quotate e di societa’ appartenenti al medesimo gruppo di societa’ quotate. Ne’ alle sanzioni previste dall’articolo 144 TUB si accompagna una disposizione analoga a quella prevista dall’articolo 187 sexies TUF, secondo cui l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie importa sempre la confisca del prodotto o del profitto dell’illecito e dei beni utilizzati per commetterlo.
Tali rilievi consentono di escludere che le sanzioni pecuniarie irrogate per le violazioni di cui all’articolo 144 TUB, oggetto del presente giudizio, siano equiparabili, per tipologia, severita’ ed idoneita’ ad incidere sulla sfera patrimoniale e personale dei destinatari, a quelle previste nel caso esaminato dalla CEDU nella sentenza Grande-Stevens. Di conseguenza, alla stregua dei criteri enunciati dalla Corte di Strasburgo, non sembra possibile attribuire carattere penale a tali sanzioni; sicche’, in considerazione della natura meramente amministrativa delle stesse, non si pone un problema di compatibilita’ del procedimento sanzionatorio previsto in materia con le garanzie riservate ai processi “penali” dall’articolo 6 della Convenzione per i diritti dell’uomo.
Ad analoghe conclusioni, seppure sulla base di premesse in parte differenti, e’ pervenuta la recente Cassazione 10 marzo 2016 n. 4725, la quale, nell’esaminare le possibili ricadute sul piano applicativo della sentenza della Corte EDU n. 4.3.14 Grande Stevens c. Italia, e con specifico riferimento alle sanzioni di cui al Testo Unico bancario, prescindendo dalla risoluzione della problematica concernente la natura sostanzialmente penale delle sanzioni in oggetto, alla luce dei criteri di cui alla sentenza della Corte EDU Engel dell’8 giugno 1976 natura invece affermata per le sanzioni Consob), ha ritenuto che non potesse comunque ravvisarsi alcuna violazione dell’articolo 6 della CEDU, dando rilievo alle affermazioni di cui alla pronunzia Grande Stevens secondo cui non puo’ reputarsi violato l’articolo 6 in esame quando il provvedimento sanzionatorio sia impugnabile davanti ad un giudice indipendente ed imparziale, che sia dotato di giurisdizione piena e che conosca dell’opposizione in un procedimento che garantisca il pieno dispiegamento del contraddittorio delle parti (punti 138 e 139).
In sostanza, si e’ ritenuto che anche in presenza di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano, alla stregua dei criteri elaborati dalla Corte EDU, natura sostanzialmente penale, e’ possibile scegliere se realizzare le garanzie del giusto processo gia’ nella fase amministrativa (nel qual caso, nella logica di tale Convenzione, una fase giurisdizionale non sarebbe nemmeno necessaria) o mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio applicato dall’autorita’ amministrativa (all’esito di un procedimento non connotato da quelle garanzie) ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva, attuato attraverso un procedimento conforme alle prescrizioni dell’articolo 6 della Convenzione. Nel secondo caso, non puo’ ritenersi che il procedimento amministrativo sia illegittimo, in relazione ai parametri fissati dell’articolo 6 della Convenzione, e che la successiva fase giurisdizionale determini una sorta di sanatoria di tale originaria illegittimita’; al contrario, il procedimento amministrativo, pur non offrendo esso stesso le garanzie di cui all’articolo 6 della Convenzione, risulta ab origine conforme alle prescrizioni di detto articolo, proprio perche’ e’ destinato a concludersi con un provvedimento suscettibile di un sindacato giurisdizionale pieno, nell’ambito di un giudizio che assicura le garanzie del giusto processo.
Pertanto – impregiudicata la questione della riconducibilita’ delle sanzioni previste dal T.U.B. alla “materia penale”, ad escludere la lamentata violazione e’ il rilievo che le delibere sanzionatorie adottate dalla (OMISSIS) sono impugnabili davanti alla Corte di appello di Roma e che non e’ dubitabile che tale Corte debba essere considerata, alla stregua dei parametri indicati dalla stessa sentenza Grande Stevens, un giudice indipendente ed imparziale, dotato di giurisdizione piena e davanti al quale nonostante il rito camerale, e’ garantita la pienezza del contraddittorio. Si e’ altresi’ evidenziato che il diritto al contraddittorio e’ garantito dal disposto del comma 6 dell’articolo 145 T.U.B. (nel testo introdotto dal Decreto Legislativo n. 342 del 1999, articolo 34), il quale, nel disciplinare il procedimento di opposizione alle sanzioni irrogate dalla (OMISSIS), prevede la fissazione di termini “per presentazione di memorie e documenti”, nonche’ “per consentire l’audizione anche personale delle parti”: per altro verso, che la stessa Corte EDU ha chiarito che la prescrizione di pubblicita’ dell’udienza di cui all’articolo 6 della Convenzione non e’ assoluta (cfr. sent. Grande Stevens, punto 119, in principio) e, che, comunque, nel mezzo di ricorso non si prospetta alcuna lesione del diritto di difesa ipoteticamente derivata alle parti private dalla mancanza di pubblicita’ dell’udienza davanti alla Corte d’appello.
La ribadita impossibilita’ di assimilare le sanzioni de quibus a quelle irrogate dalla Consob, ai fini della qualificazione delle medesime come sostanzialmente penali, attesa la intrinseca afflittivita’ che connota le seconde, e che e’ invece carente per le prime, rende altresi’ evidente l’inconferenza del richiamo alle modifiche apportate di recente dal legislatore all’articolo 145 del TUB, posto che trattasi di modifiche destinate ad operare esclusivamente per il futuro e che non implicano altresi’ un riconoscimento dell’originaria illegittimita’ alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza CEDU del procedimento camerale quale originariamente disegnato dallo stesso legislatore.
Deve invece reputarsi che si tratti di modifica necessitata, oltre che dalle necessita’ di adeguamento ai mutamenti della legislazione comunitaria, anche dalla modifica del quadro sanzionatorio, che ha visto inasprirsi le sanzioni previste dal TUB, con la necessita’, al fine di prevenire proprio le criticita’ che hanno determinato l’intervento in chiave critica della CEDU, di conformare la complessiva disciplina del procedimento sanzionatorio e della successiva fase oppositoria in sede giurisdizionale, alle garanzie previste in sede sovranazionale.
E’ pertanto evidente che le modifiche in oggetto, oltre a non essere invocabili nel caso di specie, non confortano in alcun modo la tesi di parte ricorrente, stante la diversa disciplina sul piano dell’entita’ della sanzione applicabile alla fattispecie.
Analoghe considerazioni valgono altresi’ per le modifiche apportate alla disciplina del procedimento sanzionatorio della (OMISSIS) di cui al provvedimento del 3 maggio 2016, trattandosi anche in questo caso di previsioni inapplicabili alla vicenda in oggetto ratione temporis.
1b) Non appare meritevole di accoglimento la richiesta dei ricorrenti di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea in ordine alla interpretazione dell’articolo 41 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea.
Si rammenta, al riguardo, che il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea ai sensi dell’articolo 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea non costituisce un rimedio giuridico esperibile automaticamente a sola richiesta delle parti, spettando solo al giudice stabilirne la necessita’ (Cass. Sez. Un. 10- 9-2013 n. 20701). Tale rinvio, infatti, ha la funzione di verificare la legittimita’ di una legge nazionale rispetto al diritto dell’Unione Europea e se la normativa interna sia pienamente rispettosa dei diritti fondamentali della persona, quali risultanti dall’evoluzione giurisprudenziale della Corte di Strasburgo e recepiti dal Trattato sull’Unione Europea; sicche’ il giudice, effettuato tale riscontro, non e’ obbligato a disporre il rinvio solo perche’ proveniente da istanza di parte (Cass. 21-6-2011, n. 13603).
Pertanto, il giudice nazionale di ultima istanza non e’ soggetto all’obbligo di rimettere alla Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee la questione di interpretazione di una norma comunitaria quando non la ritenga rilevante ai fini della decisione o quando ritenga di essere in presenza di un “atte claire” che, in ragione dell’esistenza di precedenti pronunce della Corte ovvero dell’evidenza dell’interpretazione, rende inutile (e non obbligato) il rinvio pregiudiziale (Cass., Sez. Un., 24-52007 n. 12067; Cass. 22- 10-2007 n. 22103; Cass. 26-3-2012 n. 4776; Cass. 29-11-2013 n. 26924; Cass. 24-3-2014 n. 6862).
Nella specie, il precetto dell’articolo 41 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, che prevede “il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio”, trova piena attuazione nella normativa nazionale che disciplina i procedimenti sanzionatori a cura della (OMISSIS), la quale prevede la possibilita’, per l’incolpato, di presentare le proprie deduzioni difensive.
Il quesito che i ricorrenti intenderebbero sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (“se l’articolo 41 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea debba essere inteso nel senso di assicurare agli interessati un pieno diritto di partecipazione ai procedimenti amministrativi che li riguardano direttamente ed individualmente, ivi compresa l’obbligatorieta’ di una loro piena conoscenza tanto della contestazione inizialmente formulata a loro carico, quanto di ulteriori e diverse contestazioni assunte nei loro confronti dall’Amministrazione procedente”), inoltre, non riflette la specifica fattispecie dedotta in giudizio. Esso, infatti, muove dal presupposto che l’autorita’ procedente abbia proceduto a contestazioni “ulteriori e diverse” rispetto a quelle originarie, senza che il ricorrente abbia fornito, in concreto, alcuna indicazione riguardo al contenuto delle nuove contestazioni asseritamente mosse nei suoi confronti.
1c) Priva di fondamento e’ anche la doglianza relativa alla violazione, da parte del Direttorio, dell’obbligo di motivazione, per avere la delibera adottata richiamato “per relationem” la proposta della Commissione.
Nel disattendere la relativa eccezione, il giudice di merito ha fatto corretta applicazione del principio piu’ volte enunciato da questa Corte, secondo cui al procedimento per l’irrogazione di sanzioni amministrative in materia bancaria e creditizia e’ applicabile L. n. 241 del 1990, articolo 3, e, conseguentemente, il decreto che applica la sanzione puo’ essere motivato “per relationem”, mediante il rinvio all’atto recante la proposta di irrogazione della sanzione, purche’ quest’ultimo sia richiamato nel provvedimento con la precisa indicazione dei suoi estremi e sia reso disponibile agli interessati, secondo le modalita’ che disciplinano il diritto di accesso ai documenti della pubblica amministrazione (Cass. 111-2006 n. 389; v. anche Cass. 20-2-2004 n. 3396); circostanze, queste ultime, che nella specie non risultano poste in discussione. Il Direttorio, pertanto, ove condivida le argomentazioni illustrate nella proposta dalla Commissione, non e’ tenuto a ripetere e ribadire le stesse argomentazioni (Cass. 3-12-2013 n. 27038).
A tali considerazioni, e strettamente legata al profilo della violazione del diritto al contraddittorio, va aggiunta la considerazione per la quale la rilevanza della doglianza presuppone la deduzione di una lesione concreta ed effettiva del diritto di difesa specificamente conculcato o compresso nel procedimento sanzionatoti. Detto principio, ripreso in tema di contraddittorio nel procedimento per l’applicazione delle sanzioni irrogate dalla (OMISSIS) dalla gia’ menzionata sentenza n. 27038/13, e’ condiviso dal Collegio e si colloca nella medesima prospettiva ermeneutica ancora di recente indicata dalle medesime Sezioni Unite con la sentenza n. 24823/15, ove, in tema di contraddittorio nel procedimento tributario, si e’ affermato che “la violazione del diritto al contraddittorio comporta l’invalidita’ dell’atto purche’ il contribuente abbia assolto all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere”.
Tale affermazione, sostenuta in particolare da Cass. n. 4725/16 cit., correttamente privilegia una lettura sostanzialistica (della tutela del) del diritto al contraddittorio, ed appare in linea con gli approdi della giurisprudenza elaborata dalla Corte di giustizia sull’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali (cfr. CGEU senti. 3.7.2014, Kamino International Logistics, ove si afferma che la violazione dei diritti di difesa, in particolare del diritto ad essere sentiti prima dell’adozione di provvedimento lesivo, determina l’annullamento dell’atto adottato al termine del procedimento amministrativo soltanto se, in mancanza di tale irregolarita’, detto procedimento “avrebbe potuto comportare un risultato diverso”; nello stesso senso, si veda anche la sentenza 26.9.2013, Texdata Software).
Sicche’ non avendo i ricorrenti specificato quale concreto vulnus la lesione del contraddittorio avrebbe arrecato alla possibilita’ di far valere le proprie ragioni nel procedimento sanzionatorio a loro carico apparendo del tutto generiche le indicazioni in tal senso offerte dagli interessati), si conferma l’infondatezza della censura proposta.
1d) Le ulteriori deduzioni svolte con il motivo in esame, secondo cui la Commissione, prima di formulare la proposta sanzionatoria al Direttorio, non avrebbe esaminato tutti gli argomenti difensivi dell’interessato, con conseguente vizio di motivazione della proposta sanzionatoria alla quale la delibera si e’ riportata pedissequamente, sono formulate in termini del tutto generici, non indicando, in concreto, quali difese svolte dagli incolpati non siano state prese in considerazione nella proposta avanzata dalla Commissione e nella successiva delibera del Direttorio.
2) Con il secondo motivo i ricorrenti, denunciando la violazione del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 145, comma 10, e la violazione dell’articolo 27 Cost., censurano il decreto impugna nella parte in cui non ha distinto gli addebiti contestati ai ricorrenti in relazione allo specifico rapporto organico con i diversi enti (la “vecchia” e la “nuova” (OMISSIS)) presso i quali i medesimi hanno svolto il proprio incarico nell’arco di tempo in cui si sono svolti i fatti di causa. Sostengono che la Corte di Appello ha errato nel non riconoscere il difetto di legittimazione passiva dei ricorrenti in relazione ai comportamenti occorsi o comunque originatisi prima del 1-10-2007, data in cui si e’ perfezionato il procedimento di ristrutturazione del gruppo bancario che ha portato, attraverso un’operazione di conferimento di ramo di azienda e di fusione, la c.d. vecchia (OMISSIS) S.p.a. a divenire la nuova (OMISSIS) S.p.a. Si sostiene che la decisione impugnata si pone in contrasto con l’articolo 27 Cost., che stabilisce il divieto di responsabilita’ per fatto altrui, e con il principio posto dal Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 145, comma 10, secondo cui “le banche, le societa’ o gli enti ai quali appartengono i responsabili delle violazioni rispondono, in solido con questi, al pagamento della sanzione…”; principio dal quale si evince che necessario presupposto per l’irrogazione della sanzione nei confronti degli esponenti bancari e’ il vincolo di appartenenza con l’ente.
Deducono, pertanto, che, non essendovi alcuna continuita’ tra la vecchia e la nuova (OMISSIS) s.p.a., i ricorrenti, nella qualita’ di esponenti della nuova Banca, avrebbero potuto essere chiamati a rispondere solo dei fatti verificatisi in capo a quest’ultima, dopo l’instaurazione del rapporto organico con la stessa.
Il motivo difetta di autosufficienza, non avendo i ricorrenti specificato i fatti commessi “nel rapporto organico con un’altra societa’”, in relazione ai quali gli e’ stata comminata la sanzione amministrativa.
In ogni caso, le censure mosse si palesano prive di fondamento.
La Corte di Appello ha accertato, in punto di fatto, che, secondo l’atto di contestazione degli addebiti e secondo il provvedimento sanzionatorio, i ricorrenti hanno consumato gli illeciti addebitatigli senza soluzione di continuita’, sempre rivestendo la medesima carica e sempre all’interno della medesima azienda. Cio’ posto, essa ha ritenuto irrilevante la circostanza che dell’azienda in questione siano state titolari n successione, nell’arco di tempo interessato dall’ispezione, due diverse societa’ (peraltro aventi la medesima denominazione); e cio’ in base al rilevo, corretto sul piano logico e giuridico, che gli illeciti amministrativi presi in considerazione dal titolo 8 del TUB riguardano condotte consumate non da persone giuridiche, ma da parte di persone fisiche “qualificate” e che, simmetricamente, le sanzioni previste dal detto titolo del TUB sono indirizzate esclusivamente contro persone fisiche “qualificate”. Ha aggiunto, con argomenti pertinenti, che la “vecchia” (OMISSIS) s.p.a. non esiste piu’ come soggetto giuridico, per cui non si vede come potrebbe essere chiamata a rispondere in solido con gli opponenti; e che l’intervenuta estinzione di un ente creditizio non costituisce una esimente ovvero una condizione di non punibilita’ per la persona fisica che mentre “apparteneva” all’ente creditizio poi estintosi si sia resa responsabile di illeciti amministrativi previsti e puniti dal TUB. Cosi’ statuendo, il giudice di merito non e’ incorso nelle denunciate violazioni di norme giuridiche.
E’ evidente, infatti, che nella specie non e’ configurabile alcuna violazione del principio posto dall’articolo 27 Cost., secondo cui “la responsabilita’ penale e’ personale”: il (OMISSIS), il (OMISSIS) ed il (OMISSIS), infatti, non sono stati chiamati a rispondere per fatti commessi da altri, bensi’ per fatti propri.
Ne’ appare conferente il riferimento al Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 145, comma 10, in quanto tale disposizione riguarda la responsabilita’ solidale dell’ente, e non la responsabilita’ personale dell’autore della violazione.
3) Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano:
– l’illegittimita’ del decreto nella parte in sanziona i ricorrenti per l’omesso controllo in relazione a specifici fatti gestionali che non impattano per se’ nella struttura operativa della banca;
– violazione e falsa applicazione dell’articolo 53 TUB e della normativa primaria e secondaria antiriciclaggio.
I ricorrenti deducono, in particolare che il decreto impugnato non abbia tenuto conto della consolidata interpretazione delle norme che prescrivono gli obblighi di controllo dei membri del collegio sindacale. Infatti, in realta’ particolarmente complesse e caratterizzate da una struttura organizzativa articolata, quale quella della (OMISSIS), non puo’ esigersi dal collegio sindacale di svolgere verifiche a tutti i livelli aziendali, sicche’, poiche’ nella vicenda la violazione traeva origine da singoli comportamenti umani, da errori informatici o negli applicativi del livello operativo, si pretende di addebitare ai sindaci una responsabilita’ che non gli e’ propria.
La catena di controllo di una grande azienda bancaria non puo’ importare che il collegio sindacale venga quotidianamente interessato di tutte le verifiche ed i controlli, cosi’ che non puo’ affermarsi in maniera automatica che le violazioni delle varie fasi procedimentali operative siano sintomatiche di vizi del sistema antiriciclaggio, tali da imporre ai sindaci l’adozione di proposte di correzioni procedurali ovvero di obblighi informativi.
Nello stesso senso andrebbe letto l’articolo 52 TUB che, pur prevedendo per i sindaci l’obbligo di informare la (OMISSIS) di tutti i fatti che possono costituire violazione della disciplina antiriciclaggio, non puo’ essere interpretato cosi’ come avvenuto dalla Corte di merito.
Anche tale motivo deve essere disatteso.
In premessa, si osserva che la Corte di Appello ha dato adeguato conto delle ragioni per le quali ha ritenuto che i ricorrenti fossero meritevoli della sanzione irrogata.
A tal fine si e’ dato conto ella circostanza che il collegio sindacale era risultato destinatario di informative su specifici malfunzionamenti del sistema, in particolare per quanto attiene alle procedure informatiche di alimentazione dell’AUI, restando tuttavia inerte negli interventi di sua competenza e nel predisporre le dovute informative all’autorita’ di vigilanza, favorendo in tal modo la mancata o inesatta archiviazione di una mole notevole di dati e di rapporti.
Quanto alla violazione della normativa USA in materia di embargo nei confronti di intermediari siriani, il provvedimento ha ricordato come, nonostante un sopralluogo del collegio sindacale, fosse mancata la doverosa informativa alla (OMISSIS).
Nella motivazione del decreto impugnato, si e’ ricostruita altresi’ la finalita’ dell’istituzione dell’AUI ad opera del Decreto Ministeriale n. 142 del 2006, oggi regolato dal Decreto Legislativo n. 231 del 2007, obiettandosi alla deduzione degli opponenti, secondo cui le omissioni constatate riguardavano una percentuale minima e marginale delle operazioni della banca (deduzione che appare sostanzialmente ripresa nel motivo di ricorso in esame, laddove si sottolinea l’impossibilita’ di poter esigere un controllo di tipo pervasivo e quotidiano sulle minute attivita’ di natura operativa), che le carenze erano prolungate nel tempo e caratterizzate da un numero di omissioni da ritenersi comunque elevate in termini di valore assoluto.
Quanto infine alla lettura del Decreto Legislativo n. 231 del 2007, articolo 52, si e’ osservato che la previsione impone al collegio sindacale Io svolgimento di attivita’ di controllo anche con riferimento a specifici fatti gestionali, di tal che il protrarsi nel tempo delle carenze gestionali, come sopra delineate, evidenziava il negligente svolgimento dei compiti ad esso demandati dall’articolo 53 TUB e dalla normativa primaria e secondaria antiriciclaggio.
Orbene, in presenza di tali argomentazioni che appaiono connotate da logicita’ e coerenza, nella ricostruzione delle ragioni per le quali ravvisare, sulla scorta della ricostruzione dei fatti contestati, la responsabilita’ dei sindaci, il motivo proposto, lungi dal prospettare una violazione di legge, si solve in sostanza nella pretesa di addivenire ad una diversa valutazione dei fatti rispetto a quella operata dalla Corte di Appello, la quale ha compiutamente esaminato la documentazione invocata dai ricorrenti a sostegno della loro tesi.
La Corte distrettuale valorizzando il dato numerico e quello cronologico delle omissioni riscontrate in sede ispettiva ha ritenuto che le stesse fossero evidentemente sintomatiche di un difetto di sistema, che, proprio alla luce dei principi richiamati dalla stessa difesa dei ricorrenti, imponeva un sollecito ed adeguato intervento ad opera del collegio Sindacale.
In tal modo, peraltro, si sollecita a questa Corte di legittimita’ l’esercizio di poteri di cognizione che non le competono, rientrando l’accertamento dei fatti e la valutazione delle risultanze probatorie nei compiti istituzionali del giudice di merito.
Quanto alle doglianze mosse riguardo alla mancata irrogazione della sanzione agli altri componenti del Consiglio di Amministrazione, non puo’ non rilevarsi che i ricorrenti sono legittimati a contestare la legittimita’ della sanzione loro irrogata, ma non anche a far valere la illegittimita’ della omessa irrogazione della sanzione nei confronti di altri soggetti.
Il ricorso principale deve pertanto essere rigettato.
4 Le spese del procedimento seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese, che liquida in Euro 5.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.