Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 26 aprile 2017, n. 10302

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Presidente

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – rel. Consigliere

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), rappresentati e difesi, in forza di procura speciale a margine del ricorso, dagli Avvocati (OMISSIS), con domicilio eletto nello studio dell’Avvocato (OMISSIS) in (OMISSIS);

– ricorrenti –

contro

(OMISSIS) e (OMISSIS), rappresentati e difesi, in forza di procura speciale a margine del controricorso, dall’Avvocato (OMISSIS), con domicilio eletto nello studio di quest’ultimo in (OMISSIS);

– controricorrenti –

e sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) e (OMISSIS), rappresentati e difesi, in forza di procura speciale a margine del controricorso, dall’Avvocato (OMISSIS), con domicilio eletto nello studio di quest’ultimo in (OMISSIS);

– ricorrenti in via incidentale –

contro

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), rappresentati e difesi, in forza di procura speciale a margine del controricorso, dagli Avvocati (OMISSIS), con domicilio eletto nello studio dell’Avvocato (OMISSIS) in (OMISSIS);

– controricorrenti al ricorso incidentale –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Catanzaro n. 701/11 in data 20 giugno 2011.

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 29 marzo 2017 dal Consigliere Dott. Alberto Giusti;

uditi gli Avvocati (OMISSIS), per delega dell’Avvocato (OMISSIS) e (OMISSIS);

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DEL CORE Sergio, che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.

FATTI DI CAUSA

1. – Con sentenza in data 6 febbraio 2007, il Tribunale di Catanzaro, in accoglimento della domanda proposta da (OMISSIS) e da (OMISSIS), condannava i convenuti (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) ed (OMISSIS) a ripristinare, nel fabbricato di loro proprieta’, sito in (OMISSIS), lo stato dei luoghi, mediante l’eliminazione della balconata, delle vedute, dello sgabuzzino e di tutte le opere site al piano terra e primo piano ricadenti a distanza inferiore ai tre metri, il tutto come identificato e descritto nella relazione del c.t.u. ing. (OMISSIS) del (OMISSIS) e poneva a carico dei convenuti il pagamento delle spese di lite.

2. – Definitivamente pronunciando sull’appello proposto da (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) contro (OMISSIS) e (OMISSIS) nonche’ nei confronti di (OMISSIS), intervenuto, avverso la sentenza del Tribunale, la Corte d’appello di Catanzaro, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 20 giugno 2011, in parziale riforma della gravata pronuncia, ha condannato i (OMISSIS) in solido alla demolizione del terrazzo al primo piano del fabbricato sito in (OMISSIS), che prospetta sul confinante giardino degli appellati (OMISSIS) e (OMISSIS), mentre ha rigettato, per il resto, la domanda proposta dal (OMISSIS) e dalla (OMISSIS) nei confronti degli appellanti, compensando tra le parti le spese dei due gradi.

2.1. – La Corte d’appello ha premesso che, rispetto alla distanza legale di tre metri ex articolo 873 c.c., (a) lo sgabuzzino al piano terra si trova ad una distanza di m. 1,58 dal prospetto dell’erigendo fabbricato degli appellati, (b) il vano cucina al piano terra ed il vano letto al primo piano con annessa terrazza esterna, per un’area triangolare estesa circa mq. 3,25, si trovano, rispetto al prospetto dell’erigendo fabbricato degli appellati, ad una distanza variabile tra m. 2,95 e m. 1,98, (c) e il terrazzo prospetta sul giardino degli appellati rispetto al quale costituisce una veduta diretta e ricade anch’esso nella fascia di tre metri dal prospetto dell’erigendo fabbricato degli appellati.

Giudicata infondata l’eccezione di usucapione della servitu’ di mantenere le costruzioni in esame a distanza inferiore a quella legale (posto che i corpi di fabbrica in contestazione sono stati realizzati in epoca non anteriore al 1974, con la conseguenza che, al momento della notificazione della citazione introduttiva del giudizio, non era ancora maturato il termine di venti anni utile per l’usucapione), la Corte d’appello – facendo applicazione del principio di prevenzione – ha rilevato che i coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS) non hanno assolto all’onere, sugli stessi gravante, di dimostrare che il loro erigendo fabbricato non era un nuovo fabbricato, non avendo provato che esso avrebbe avuto l’identica sagoma, le cubature, le superfici e le stesse altezze di quello demolito, e quindi di dimostrare che l’erigendo fabbricato era da considerare preesistente rispetto ai manufatti realizzati dai (OMISSIS). E’ invece certo – ha affermato la Corte di Catanzaro – che i manufatti di proprieta’ (OMISSIS), dei quali i coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno chiesto la demolizione e l’arretramento, sono stati edificati in epoca anteriore alla demolizione dell’antico fabbricato degli appellati e sono preesistenti alle opere di fabbricazione del nuovo fabbricato in cemento armato degli appellati.

La Corte d’appello ha quindi, in accoglimento del secondo motivo di gravame, rigettato la domanda di demolizione dei manufatti al piano terra (vano cucina e sgabuzzino) e al primo piano (vano letto) del fabbricato (OMISSIS); mentre – con riguardo al terrazzo al primo piano ha confermato la pronuncia del Tribunale, rilevando che esso prospetta direttamente sul giardino degli appellati e costituisce una veduta diretta, rispetto alla quale non opera il principio di prevenzione.

3. – Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno proposto ricorso, con atto notificato il 18 settembre 2012, sulla base di due motivi.

Hanno resistito, con controricorso, i coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS), proponendo a loro volta ricorso incidentale, affidato a tre mezzi.

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) ed (OMISSIS) hanno depositato controricorso al ricorso incidentale.

I (OMISSIS) hanno depositato una memoria illustrativa in prossimita’ dell’udienza.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo, i ricorrenti in via principale denunciano violazione e falsa applicazione di norme di diritto (articolo 900 c.c. e articolo 905 c.c., comma 2) e contestuale omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Secondo i ricorrenti, la terrazza, per l’irrisoria altezza del parapetto in muratura che la delimita (alto circa 70 cm.), non offrirebbe la possibilita’ di un affaccio comodo e non pericoloso, e non sarebbe pertanto idonea a dar luogo ad una veduta.

1.1. – Il motivo – scrutinabile nel merito, essendo stato formulato nel rispetto delle prescrizioni formali di cui all’articolo 366 c.p.c., e’ infondato.

Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte (Cass., Sez. 2, 9 luglio 1984, n. 4015; Cass., Sez. 2, 12 maggio 2003, n. 7267; Cass., Sez. 2, 5 novembre 2012, n. 18910), perche’ un’apertura possa considerarsi veduta, non basta la mera possibilita’ di una inspectio e di una prospectio sul fondo del vicino, ma e’ altresi’ necessario che la possibilita’ di guardare nel fondo medesimo e di sporgere il capo e vedere nelle diverse direzioni senza l’uso di mezzi artificiali abbia luogo con comodita’ e sicurezza, tale dovendo risultare la destinazione normale e permanente dell’opera, individuata alla stregua di elementi obbiettivi di carattere strutturale e funzionale: ne consegue che le terrazze possono configurare veduta a carico del fondo vicino solo se munite di solidi ripari, come ringhiera o parapetto, tali da permettere di sporgere la testa senza pericolo verso detto fondo.

Nella specie la Corte d’appello ha fatto corretta applicazione di tale principio, accertando, sulla base delle condivise conclusioni del c.t.u., che il terreno edificato al primo piano del fabbricato (OMISSIS), prospettando direttamente sul giardino di proprieta’ dei coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS) ed essendo munito di parapetto in muratura, consente l’affaccio e la veduta sulla proprieta’ altrui.

La Corte di Catanzaro ha quindi apprezzato – con una motivazione congrua ed esente da vizi – che le possibilita’ di affacciarsi e guardare di fronte, obliquamente o lateralmente sono esercitabili in condizioni di sufficiente comodita’ e sicurezza.

Si tratta di un apprezzamento di fatto qui non ulteriormente sindacabile.

Non e’ decisivo in senso contrario, al fine di ritenere inidoneo il parapetto, il rilievo secondo cui esso e’ alto soltanto 70 cm.

Al riguardo, e’ assorbente la considerazione secondo cui al fine di valutare l’idoneita’ del parapetto a consentire di guardare nell’altrui fondo, e’ rilevante la posizione reciproca delle due proprieta’, atteso che, nell’ipotesi in cui il fondo dal quale si esercita la veduta sia in posizione sopraelevata, la prospectio ed a maggior ragione la inspectio possono risultare agevolate anche senza l’apporto determinante di un parapetto ad altezza normale, potendo non essere necessario che la parte si appoggi al manufatto al fine di esercitare la visione circolare intorno a se’ (Cass., Sez. 2, 9 maggio 2011, n. 10167, la quale ha cassato la pronuncia di secondo grado che, in presenza di terreno sopraelevato, aveva ritenuto disagevole l’affaccio da un parapetto di 50 cm. sormontato da fioriere di cemento).

2. – Il secondo motivo del ricorso principale (violazione e falsa applicazione degli articoli 872, 873, 900 e 905 c.c., nonche’ omessa motivazione circa un fatto decisivo e controverso per il giudizio) contesta che la Corte d’appello abbia privilegiato, “apoditticamente e severamente”, il ricorso al rimedio demolitivo in ordine al terrazzo: non considerando che la demolizione comporterebbe uno “stravolgimento” dell’assetto fondante dell’intero corpo di fabbrica, con un sacrificio ingiustificato della posizione giuridica dei soggetti attinti dall’ordine di demolizione, laddove l’adozione di una equipollente soluzione alternativa, quale ad esempio la trasformazione dell’opera in “luci regolari”, sarebbe stata piu’ consona ed in grado di conciliare le diverse poste in gioco.

2.1. – Il motivo e’ infondato.

E’ certamente esatto che allorquando il soccombente nel giudizio in tema di distanze per l’apertura di vedute e balconi impugni la sentenza del giudice di merito che lo abbia condannato alla demolizione dei propri balconi realizzati a confine in violazione dell’articolo 905 c.c., deducendo che era sufficiente, ai fini del rispetto delle predette distanze, l’adozione di diversi specifici accorgimenti, la giurisprudenza di questa Corte (Cass., Sez. 2, 27 aprile 2006, n. 9640) ha affermato che l’eliminazione delle vedute abusive puo’ essere realizzata non solo mediante la demolizione delle porzioni immobiliari per mezzo delle quali si realizza la violazione di legge lamentata, ma anche attraverso la predisposizione di idonei accorgimenti che impediscano di esercitare la veduta sul fondo altrui, come l’arretramento del parapetto o l’apposizione di idonei pannelli che rendano impossibile il prospicere e l’inspicere in alienum.

Tuttavia, si e’ altresi’ precisato (Cass., n. 9640 del 2006, cit.) che affinche’ il giudice di merito disponga, in alternativa alla demolizione, l’esecuzione degli idonei accorgimenti di cui si e’ detto, e’ sempre necessario che la parte interessata chieda al giudice stesso l’esercizio di tale potere.

Ma nella specie i ricorrenti in via principale – benche’ deducano, a pag. 12 del ricorso, di avere sollecitato “nelle antecedenti difese di merito” la trasformazione dell’opera de qua in luci regolari ai sensi dell’articolo 901 c.c. – non indicano in materia precisa, nel rispetto del principio di specificita’ del motivo, in quale atto del giudizio di merito abbiano chiesto che il giudice disponesse, in alternativa alla demolizione, l’esecuzione degli idonei accorgimenti di cui si e’ detto; anzi, dalle conclusioni definitive rassegnate nel giudizio di appello, trascritte nell’epigrafe della sentenza d’appello, risulta per tabulas che i (OMISSIS) si sono limitati a chiedere, in riforma della pronuncia di primo grado, il rigetto della domanda dei coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS), senza espressamente richiedere alla Corte, in via subordinata, l’adozione, qui prospettata, di soluzioni alternative alla demolizione.

3. – Con il primo motivo di ricorso incidentale (violazione e falsa applicazione degli articoli 11 e 11-bis del piano di recupero del Comune di Borgia e falsa applicazione dell’articolo 873 c.c., nonche’ omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio) i coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS) censurano che la Corte d’appello, nel riformare la sentenza di primo grado che aveva condannato i (OMISSIS) alla demolizione anche dello sgabuzzino e delle opere site al primo e al secondo piano ricadenti a distanza inferiore a tre metri, abbia applicato il principio della prevenzione. Essi sostengono che, sorgendo il loro erigendo fabbricato esattamente sulla stessa area di sedime e con lo stesso perimetro dei manufatti demoliti, le distanze dai confini e dagli immobili della proprieta’ (OMISSIS) rimarrebbero inalterate rispetto alla vecchia e ormai demolita fabbrica. La statuizione della sentenza d’appello non terrebbe conto della previsione del piano di recupero del Comune di Borgia che, all’articolo 11-bis, ammette la sopraelevazione senza che cio’ costituisca nuova unita’ immobiliare. Ne deriverebbe che la ricostruzione, quantunque preveda l’edificazione di un terzo piano rispetto alla fabbrica originaria, non costituirebbe nuova costruzione.

3.1. – Il motivo e’ infondato.

In tema di distanze fra le costruzioni, incombe a colui che chiede l’arretramento del fabbricato altrui, sul presupposto della preesistenza della propria costruzione, l’onere della prova di avere costruito per primo (Cass., Sez. 2, 8 gennaio 2016, n. 144).

Muovendo da questo principio, la Corte d’appello ha accertato che i manufatti di proprieta’ (OMISSIS), dei quali i coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno chiesto la demolizione e l’arretramento, sono stati costruiti sul confine in epoca anteriore alla demolizione dell’antico edificio di questi ultimi e sono quindi preesistenti alle opere di edificazione del nuovo fabbricato in cemento armato degli appellati.

Corretta e’ la qualificazione come nuova costruzione del fabbricato dei (OMISSIS) e (OMISSIS), stante la prevista sopraelevazione rispetto all’edificio demolito: sopraelevazione consistente, perche’ determina la trasformazione dei preesistenti corpi di fabbrica, di uno o due piani, in un fabbricato di tre piani, con conseguente aumento dell’altezza, delle volumetrie, delle cubature e delle superfici.

Non rileva in senso contrario che lo strumento urbanistico del Comune di Borgia consenta la sopraelevazione fino al massimo di tre piani senza che cio’ costituisca nuova unita’ immobiliare.

Va infatti ribadito:

– che in tema di rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la sopraelevazione di un edificio preesistente, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, va qualificata come nuova costruzione, sicche’ deve rispettare la normativa sulle distanze vigente al momento della sua realizzazione, non potendosi automaticamente giovare del diritto di prevenzione caratterizzante la costruzione originaria, che si esaurisce con il completamento, strutturale e funzionale, di quest’ultima (Cass., Sez. 2, 11 maggio 2016, n. 9646);

– che i regolamenti locali non possono incidere, anche solo indirettamente con la previsione di soglie massime di incremento edilizio, sulle nozioni normative di “ristrutturazione” e di “nuova costruzione” e sui rimedi esperibili nei rapporti tra privati (Cass., Sez. 2, 20 agosto 2015, n. 17043).

Su tale base, questa Corte (con la citata sentenza n. 144 del 2016) ha gia’ stabilito – definendo un giudizio tra le stesse parti in cui erano stati i (OMISSIS) a chiedere ed ottenere che i coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS) fossero condannati ad arretrare la nuova costruzione da essi intrapresa sulla loro proprieta’ – che le disposizioni degli articoli 11 e 11-bis del piano di recupero edilizio del Comune di Borgia, la’ dove incidono sul regime delle distanze, vanno disapplicati, trattandosi di disposizioni contra legem, dovendo la nozione di costruzione desumersi esclusivamente dall’articolo 873 c.c..

4. – Il secondo motivo del medesimo ricorso (violazione e falsa applicazione dell’articolo 837 c.c. – recte articolo 873 c.c. – circa la negazione del criterio della prevenzione temporale) lamenta che la Corte di merito avrebbe omesso di valutare correttamente la situazione di fatto, non considerando che l’ampliamento del fabbricato (OMISSIS) era stato realizzato quando gia’ esistevano gli antichi corpi di fabbrica di proprieta’ dei coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS), poi demoliti per fare posto al nuovo fabbricato sulla identica area di sedime. I ricorrenti in via incidentale invocano l’applicazione del principio secondo cui il proprietario (nella specie i (OMISSIS)) che edifichi non osservando le prescrizioni sulle distanze rispetto a un fabbricato preesistente e poi demolito (nella specie, quello dei (OMISSIS) – (OMISSIS)) non puo’ invocare il criterio della prevenzione, ne’ pretendere un maggiore arretramento della costruzione successivamente realizzata dal vicino.

4.1. – Il motivo e’ infondato, perche’ i commoda della prevenzione in favore dell’edificio (OMISSIS) – (OMISSIS) sono venuti meno quando la loro costruzione preveniente e’ stata totalmente demolita, essendo stata dai medesimi realizzata una nuova e diversa costruzione (Cass., Sez. 2, 12 novembre 1973, n. 2990; Cass., Sez. 2, 22 febbraio 1979, n. 1141; Cass., Sez. 2, n. 144 del 2016, cit.).

5. – Con il terzo motivo (violazione e falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., circa la negazione del criterio della prevenzione temporale) si deduce che, contrariamente a quanto affermato dai giudici d’appello, i coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno dimostrato che la loro antica costruzione esisteva prima che il (OMISSIS) realizzasse gli interventi di ampliamento del suo fabbricato, in violazione delle distanze.

5.1. – Il motivo e’ infondato.

Nel caso di specie la Corte d’appello ha tratto dall’esame della consulenza tecnica del c.t.u. ing. (OMISSIS) e dalle foto allegate la “certa” conclusione che il nuovo edificio realizzato dai coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS) – a seguito della demolizione del precedente fabbricato – e’ successivo a quello preesistente di proprieta’ (OMISSIS), cosicche’ nessuna violazione dell’articolo 2697 c.c., risulta configurabile (Cass., Sez. 2, n. 144 del 2016, cit.).

6. – Il ricorso principale e il ricorso incidentale sono rigettati.

L’esito dei contrapposti ricorsi con la reciproca soccombenza giustifica la compensazione integrale tra le parti delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso principale e il ricorso incidentale e dichiara interamente compensate tra le parti le spese del giudizio di cassazione