Corte di cassazione, sezione I civile, sentenza 27 luglio 2017, n. 18649

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Presidente

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere

Dott. MARULLI Marco – rel. Consigliere

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19781/2016 proposto da:

(OMISSIS), domiciliata in Roma Piazza Cavour, presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), in proprio e nella qualita’ di genitore della minore (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende, giusta procura speciale per Notaio (OMISSIS) – (OMISSIS);

– controricorrente –

Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni di Milano;

– intimato –

avverso il decreto del TRIBUNALE PER I MINORENNI di MILANO, depositato il 14/06/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/03/2017 dal cons. MARULLI MARCO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale CERONI Francesca, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato (OMISSIS) che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito, per il controricorrente, l’Avvocato (OMISSIS) che ha chiesto il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1.1. Con decreto in data 14.6.2016 il Tribunale dei Minorenni di Milano accoglieva l’istanza con la quale (OMISSIS), nella sua qualita’ di padre esercente i diritti di custodia sulla minore (OMISSIS), aveva chiesto ai sensi della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, come integrata dal Reg. CE 2201/2003 il ritorno presso la propria residenza abituale nel Regno Unito della predetta minore, che la madre, (OMISSIS), al termine di un periodo di visita in Italia in coincidenza con le vacanze estive, aveva trattenuto presso di se’, rifiutandone la consegna al padre nonostante le ripetute intimazioni dell’autorita’ giudiziari britannica ed i vari tentativi di effetuarne il prelevamento.

1.2. Il giudice adito, ripercorsi in dettaglio i passaggi salienti della vicenda – premesso che non vi era dubbio, nella specie, che l’illecito trattenimento della minore posto in essere dalla madre risultasse lesivo del diritto di custodia dell’altro genitore presso cui Oriane era stata collocata a seguito dell’affido disposto dal giudice inglese – ha escluso previamente che si rendesse necessario procedere al suo ascolto, avendo essa gia’ chiaramente espresso il proprio dissenso al rientro in Inghilterra e non apparendo opportuno in considerazione del suo precario equilibrio psicoemotivo sottoporla allo stress di un nuovo esame, trovandosi la bambina in balia di un conflitto di lealta’ nei confronti dei genitori e non essendo pertanto “in condizioni per esprimere liberamente e consapevolmente una sua propria volonta’”. Indi, procedendo all’apprezzamento delle circostanze ostative al rimpatrio indicate dall’articolo 13, lettera b) della citata Convenzione dell’Aja, ha motivato l’accoglimento dell’istanza, dicendosi convinto – aderendo in cio’ anche al giudizio gia’ enunciato del giudice inglese circa la potente influenza della madre nella vita della bambina – che i riferimenti a possibili maltrattamenti/abusi da parte del padre, evidenziati nelle proprie difese dalla madre destino, nella specie “effettivamente forti perplessita’”, non solo perche’ privi di riscontro, ma gia’ sotto il profilo della successione temporale degli eventi, essendo stati denunciati poco prima che la bimba dovesse fare rientro presso il padre e quando la madre aveva gia’ dato corso a non poche iniziative volte a trattenerla presso di se’. Donde percio’ il sospetto, peraltro avvalorato anche dal pronto riequilibrio dello stato psicologico della bimba successivamente agli eventi di causa, che la madre avesse voluto strumentalizzarne la sofferenza emotiva al fine di ottenerne l’affido. Sicche’, non rinvenendosi alla luce delle risultanze emerse “fondati e gravi elementi che stravolgono la valutazione di idoneita’ del suo collocamento presso il padre fatta dal giudice inglese e che consentano di affermare che la bambina sarebbe esposta a un grave rischio fisico e psichico se tornasse nel suo paese d’origine”, la richiesta del padre, tenuto conto anche del programma di rientro messo a punto dal giudice inglese, andava accolta ed andava percio’ ordinato il rientro della minore presso la residenza del medesimo.

1.3. Avverso detta decisione la (OMISSIS) propone ora ricorso a questa Corte sulla base di cinque motivi ai quali resiste con controricorso il (OMISSIS).

Entrambe le parti hanno depositato memoria ex articolo 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.1. Con il primo motivo del proprio ricorso – a supporto del quale non sono ammissibili le produzioni documentali di merito ostandovi il dettato dell’articolo 372 c.p.c. – la (OMISSIS) eccepisce per gli effetti dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, “n. 6”, la nullita’ del procedimento e della sentenza per violazione dell’articolo 101 c.p.c. e articolo 111 Cost. sotto il duplice profilo dell’omesso ascolto della minore, ancorche’ si tratti per concorde dettato delle disposizioni a tutela dei minori di adempimento obbligatorio, e dell’omessa visione del programma di rientro predisposto dal giudice inglese, atteso che le misure ivi ipotizzate non erano state sottoposte all’esame in contraddittorio e non apparivano piu’ attuali al momento del rientro.

1.2. E’ fondata la prima censura espressa con il motivo in disamina, sicche’ il suo accoglimento, comportando la caducazione dell’impugnato provvedimento, assorbe le altre ragioni di doglianza il cui esame diviene percio’ superfluo.

1.3. Giova osservare che, a seguito dell’orientamento delineato dalle SS.UU. con il noto arresto n. 22238 del 21/10/2009, dell’avviso maturato, sul filo del crescente condizionamento delle fonti sovranazionali in questa direzione che l’audizione del minore “e’ divenuto un adempimento necessario nelle procedure giudiziarie che lo riguardino”, la giurisprudenza di questa Corte nella materia che ne occupa si e’ saldamente attestata in difesa di questo principio, osservando, ancor prima che dell’evoluzione normativa in atto si facesse formale interprete il legislatore nazionale mediante la piu’ generale previsione dell’articolo 315-bis c.c., che, benche’ nel procedimento previsto dalla L. n. 64 del 1994 di ratifica della Convenzione de L’Aja del 25 ottobre 1980 in tema di sottrazione internazionale di minori, non sussista, l’obbligo del giudice di procedere all’audizione del minore (in quanto l’articolo 7, comma 3 detta legge prevede che il Tribunale per i minorenni puo’ disporla, qualora la ritenga opportuna, tenuto conto dell’eta’ del minore, dell’esigenza di evitargli ulteriori traumi psichici e della celerita’ del procedimento);”detta audizione, gia’ prevista nell’articolo 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, e’ divenuta un adempimento necessario, nelle procedure che li riguardino, ai sensi degli articolo 3 e 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la L. 20 marzo 2003, n. 77″. Con la conseguenza che tale adempimento risulta necessario anche nel procedimento per la sottrazione internazionale di minori (per poter valutare, ex articolo 13, comma 2 cit. convenzione, anche l’eventuale opposizione del minore al ritorno) e, salvo ragioni di inopportunita’ o danno, non puo’ essere escluso con mero riferimento al dato anagrafico del minore. (Cass., Sez. 1, 11/08/2011, n. 17201). Si tratta, invero, come ancora si e’ chiarito facendo diretto riferimento ai piu’ recenti interventi normativi seguiti sul piano interno e sottolineando il valore procedimentale della regola in essi codificata, di un “diritto assoluto del minore”, attraverso il quale viene a realizzarsi il suo interesse superiore, corrispondente al suo sviluppo armonico psichico, fisico e relazionale, da perseguirsi anche attraverso l’immediata percezione delle sue opinioni in merito alle scelte che lo riguardano, consentendo, in tal modo, la partecipazione del minore stesso al giudizio, in quanto “parte in senso sostanziale” (Cass., Sez. 1, 5/03/2014, n. 5237). Ne consegue che l’omesso adempimento o l’omessa motivazione sulla sua assenza costituiscono lesione del diritto al contraddittorio, da far valere in sede d’impugnazione nei limiti e secondo le regole fissate dall’articolo 161 c.p.c. (Cass., Sez. 1, 31/03/2014, n. 7479).

1.4. A tanto, percio’, si appella la ricorrente (OMISSIS) deducendo che l’omissione dell’adempimento in questione – decretato dal Tribunale di Milano sul presupposto che la minore avesse gia’ espresso altrove il proprio dissenso al rientro in (OMISSIS) e che non fosse nelle condizioni di esprimere liberamente e consapevolmente una sua propria volonta’ per essere “in balia di un conflitto di lealta’ nei confronti dei genitori” – comporta una compromissione del diritto di difesa e del diritto al giusto processo rendendo cosi’ doverosa la cassazione del provvedimento da esso emesso. E’ vero, peraltro, che nel pronunciarsi in questi termini, il giudice territoriale si e’ evidentemente ritenuto legittimato alla stregua della riserva, di cui pure vi e’ traccia nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, sebbene a fronte della piu’ generale previsione ora recata dall’articolo 315-bis c.c. non sia piu’ spendibile l’argomento che l’incombente dell’ascolto non riveste alla luce della L. 15 gennaio 1994, n. 64, articolo 7, comma 3, carattere di adempimento obbligatorio nel procedimento per il rimpatrio, nondimeno esso potrebbe essere pur sempre omesso, oltre che nel caso in cui il minore, sulle orme dell’articolo 13, comma 2 della Convenzione de l’Aja e 11, comma 2, Reg. CE 2201/2003, non mostri una sufficiente maturita’ (Cass., Sez. 1, 16/06/2011, n. 13241), anche laddove esso si riveli contrario al suo interesse o addirittura dannoso per esso (Cass., Sez. 1, 31/03/2014, n. 7479).

1.5. L’assunto, per come il Tribunale ha ritenuto di farlo proprio, non merita tuttavia alcuna condivisione.

In viancipio va infatti previamente rimarcata la centralita’ che il diritto all’ascolto assume nell’attuale assetto della materia, della quale esso costituisce regola fondamentale e tendenzialmente inderogabile, di guisa che il giudice non potrebbe sottrarsene nell’orientare l’asse della propria discrezionalita’ in questo campo in direzione di una piu’ attenta valorizzazione della figura del minore e dell’essere egli “parte in senso sostanziale” del relativo procedimento.

Ne’ e’ poi trascurabile nell’economia del procedimento la circostanza che l’audizione del minore non e’ incombente fine a se’ stesso volto a dare mero adempimento ad un obbligo piu’ generalmente sancito dalla legge, ma mira, nel segno di un’accresciuta considerazione della dignita’ del minore quale persona in grado di esprimere una volonta’ autonoma, a mettere il giudice in condizioni di poter valutare de visu et de auditu, quando non vi osti piu’ generalmente l’eta’, se l’opposizione al rientro palesata dal minore sia espressione di una matura e consapevole capacita’ di giudizio. E cio’ perche’, come questa Corte ha gia’ avuto occasione di sostenere, sottolineando i riflessi procedimentali che si danno in questo caso, nell’ipotesi in cui il minore, provvisto delle necessaria capacita’ di discernimento, palesi la propria contrarieta’ al rientro, non puo’, infatti, “opporsi una valutazione alternativa” basata su altri indici fattuali oggetto di disamina, ma si deve procedere ad “un preciso ed autonomo giudizio prognostico che dalle ragioni del rifiuto prenda le mosse”, in difetto discendendone una determinazione non conforme ai parametri indicati dall’articolo 13 Convenzione “in quanto appunto svolta senza alcuna precisa verifica delle ragioni dell’opposizione della minore” (Cass., Sez. 1, 26/09/2016, n. 18846). Tanto piu’, dunque, l’ascolto del minore diventa necessario in caso di opposizione al rientro, quanto piu’ se ne consideri l’effetto ostativo che vi ricollega lo stesso disposto normativo, onde la sua omissione per i rilevanti effetti che possono derivarne sul piano procedimentale, determinando la reiezione dell’istanza ovvero la necessita’ di un ulteriore svolgimento istruttorio, non puo’ trovare giustificazione nella circostanza che il minore sia stato ascoltato altrove, risultando in tale ipotesi l’ascolto da parte del giudice adempimento del tutto doveroso.

Ne’ peraltro a temperamento dell’obbligatorieta’ senza riserve dell’adempimento in questione e’ invocabile, sul filo anche dei limiti di ordine discrezionale gia’ individuati da questa Corte, la circostanza che l’audizione si sarebbe rivelata nella specie inutile per il conflitto di lealta’ genitoriale di cui era nelle circostanze in balia la minore. In disparte, per vero, dalla riflessione che l’argomento avrebbe imposto al decidente un maggior impegno motivazionale occorrendo che in funzione dell’omissione dell’incombente fossero quantomeno fissate le ricadute emotive misurabili in termini di compromissione dello stato di benessere psico-fisico della minore anche in parte qua l’errore procedimentale imputato alla decisione impugnata e’ irrefutabile. Ed invero, questa Corte, ha gia’ ammonito – in modo tanto piu’ condivisibile quanto piu’ sommariamente sbrigativa risulti la giustificazione in contrario offerta dal decidente – che “la predisposizione di un contesto che tenda a mettere a proprio agio il minore ed a favorirne la spontaneita’ e la chiarezza delle dichiarazioni costituisce un compito del Tribunale e non un elemento di criticita’ nella valutazione del contenuto delle stesse” (Cass., Sez. 1, 26/09/2016, n. 18846). Ne discende, dunque, che sarebbe stato onere del decidente, una volta divisata l’obbligatorieta’ dell’incombente, allestire le condizioni minimali attraverso le quali procedere all’audizione della minore e cosi’ verificarne la capacita’ di discernimento e l’attendibilita’ del rifiuto al rimpatrio gia’ esternato in altra sede. Non averlo fatto rende la decisione irrita e ne comporta anche sotto questa angolazione la doverosa cassazione.

2. Cassandosi, dunque il provvedimento impugnato, la causa va rinviata avanti al giudice a quo a mente dell’articolo 383 c.p.c., comma 1.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbiti i restanti, cassa l’impugnata decisione e rinvia avanti al Tribunale per i minorenni di Milano che, in altra composizione, provvedera’ pure alla liquidazione delle spese del presente giudizio.