Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 7 dicembre 2017, n. 5772. È legittimo, e possono partecipare alla gara, i raggruppamenti di tipo verticale di imprese, se la stazione appaltante ha individuato, tra gli atti di gara, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”

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In ragione di tale difformità, ad avviso delle appellanti dovrebbe trovare applicazione il principio giurisprudenziale per cui, in caso di palese contrasto tra bando e disciplinare, deve darsi attuazione al primo (ex multis, Cons. Stato, V, 11 luglio 2014, n. 3562).
2) In ogni caso, proseguono le appellanti, ricorrerebbero i presupposti per fare applicazione del generale principio del favor partecipationis, dovendosi tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede mediante un’interpretazione delle disposizioni di gara che favorisca la massima partecipazione. Dunque, a fronte di clausole di un bando o di un disciplinare ambigue o contraddittorie, dovrà essere privilegiata, tra le diverse interpretazioni obiettivamente possibili, quella favorevole all’ammissione alla gara invece che quella che tenda all’esclusione del concorrente.
3) Comunque sia, quand’anche si dovesse ritenere – nel caso concreto – applicabili le disposizioni del disciplinare di gara, occorrerà purtuttavia dar atto che il requisito di idoneità professionale – di cui al punto 8.1, lett. c) – deve essere posseduto da ciascun componente del raggruppamento solamente “in relazione alla parte del servizio base da eseguirsi direttamente”.
In particolare, il disciplinare di gara, sempre al punto 8.1) stabilisce che “per il requisito relativo alla iscrizione all’albo di cui al precedente punto c), l’impresa capogruppo mandataria (?) deve essere iscritta alle classi e categorie coerenti con la parte di servizio base che eseguirà direttamente”. “Le imprese mandanti devono essere iscritte alle classi e categorie coerenti con la parte di servizio base che eseguiranno direttamente”.
Sempre in argomento, le appellanti ribadiscono quanto già dedotto nel precedente grado di giudizio circa l’applicabilità, al caso di specie, dei principi in tema di Ati “sovrabbondante”, “vale a dire il raggruppamento di più soggetti individualmente già in possesso dei requisiti per partecipare alla selezione”.
4) La sentenza appellata viene inoltre censurata nella parte in cui riconduce l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali nei requisiti ordine generale e/o soggettivo, anziché tra quelli di carattere tecnico (ipotesi, quest’ultima, che troverebbe conforto nella previsione di cui al punto III.2.3 del bando).
5) A rigore, inoltre, lo stesso disciplinare di gara farebbe riferimento esclusivamente al “servizio base” e non anche a quelli “opzionali”, di talché i requisiti di partecipazione dovrebbero più correttamente essere rapportati, per le imprese mandanti, esclusivamente alla parte dei servizi base che sono chiamate ad espletare.
6) Se poi se la finalità della richiesta iscrizione nella categoria 5, classe F, fosse quella di provvedere alla raccolta e trasporto di rifiuti speciali, quali le “pile e batterie”, tale servizio ben potrebbe essere espletato anche dalla mandante Im. del Fi. (quella per la quale il primo giudice aveva rilevato la carenza su cui si verte), “posto che nella classificazione dei rifiuti le “pile e batterie” rientrano tra quelli (assimilati) urbani e, come tali, effettuabili sulla scorta delle categorie e classi possedute dall’operatore economico”.
7) In ulteriore subordine, le appellanti deducono infine che dal tenore testuale dell’art. 212, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006 emergerebbe che “l’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto” e non anche di partecipazione alla gara.
8) In ogni caso, sostengono le appellanti, la questione se il raggruppamento temporaneo avesse o meno natura verticale sarebbe puramente nominalistica, essendo del tutto apodittica la valutazione del giudice di prime cure circa la natura “verticale” di quello dalle stesse adottato.
9) Infine, collegato alla precedente censura, il rilievo che in ogni caso l’amministrazione avrebbe dovuto esercitare il soccorso istruttorio, al fine di consentire alle ditte interessate di fornire chiarimenti sul punto.
Ad un complessivo esame degli atti di causa, il gravame non appare fondato.
Come ben evidenziato nella sentenza appellata, l’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti) prevede che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie”.

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