Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 7 dicembre 2017, n. 5772. È legittimo, e possono partecipare alla gara, i raggruppamenti di tipo verticale di imprese, se la stazione appaltante ha individuato, tra gli atti di gara, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”

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Inoltre, come evidenziato dal medesimo precedente, è sì vero che l’art. 212, comma 5, del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Codice dell’ambiente) recita che “L’iscrizione all’Albo [nazionale gestori ambientali] è requisito per lo svolgimento delle attività, ecc”, ma “si tratta di previsione di un settore che disciplina la materia sostanziale della protezione ambientale e che, se integrata dalle previsioni dello specifico settore dei contratti pubblici, risulta minus dicere quam velle”: è infatti solo l’ordinamento delle pubbliche commesse, come già ricordato, a specificare di suo quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara.
Rilievi, questi ultimi, che valgono a smentire l’erroneo presupposto secondo cui l’iscrizione all’Albo sarebbe un mero requisito di esecuzione e non già di partecipazione.
Quale ottavo profilo di censura, le appellanti considerano l’intera questione della qualificazione del Rti (come verticale, orizzontale o misto) puramente nominalistica, essendo state a suo tempo compiutamente indicate le caratteristiche e le obbligazioni assunte dal costituendo raggruppamento, con la conseguenza che, al di là del nomen iuris utilizzato dalle dichiaranti, l’amministrazione era perfettamente in grado di comprendere l’esatta natura dello stesso; invero, “l’indicazione anche qualitativa (oltre che quantitativa) delle parti del servizio da svolgersi a cura delle imprese partecipanti, più che manifestare la volontà di partecipare alla gara in forma di raggruppamento verticale, è finalizzata alla mera specificazione delle singole parti del servizio ripartite tra le imprese raggruppate”.
Le appellanti censurano quindi come “apodittica” la valutazione del giudice di prime cure circa il loro intendimento (non solo formale, ma pure sostanziale) di dar vita ad un Rti verticale, tenuto altresì conto che “la questione relativa alla tipologia del raggruppamento non ha rilevanza autonoma, venendo in rilievo solo in ragione della tesi di fondo sostenuta dalla Stazione appaltante, cioè che “? uno dei componenti non sia in possesso di tutti i requisiti prescritti per l’esecuzione dei servizi oggetto di affidamento””.
Assunto, questo, che sarebbe però smentito documentalmente, essendosi la mandante Im. del Fi. impegnata ad eseguire solamente le prestazioni per le quali era abilitata, ossia “limitatamente alle categorie e classi possedute”.
Gli argomenti delle appellanti, il larga parte ripetitivi dei precedenti, sono comunque destituiti di fondamento, alla luce dei principi in precedenza esaminati: come già evidenziato, infatti, in relazione all’appalto di cui trattasi non era possibile la costituzione di raggruppamenti cd. “verticali” o “misti”, dovendo tutte le imprese partecipanti essere in grado di fornire – senza eccezioni di sorta – le prestazioni costituenti oggetto di gara.
Per l’effetto, poiché in capo alla mandante Im. del Fi. faceva difetto di uno dei requisiti di qualificazione richiesti – carenza del resto confermata nell’atto di appello – la stessa non avrebbe potuto fornire (seppure limitatamente alla quota di pertinenza, in base a quanto pattuito fra le associate) parte dei servizi appaltandi, con la conseguenza che il Rti doveva necessariamente essere escluso dalla procedura. In questi termini, la suddetta impresa non era in possesso “di tutti i requisiti prescritti per l’esecuzione dei servizi oggetto di affidamento”, questi ultimi essendo determinati dalla lex specialis di gara e non certo dalle ditte offerenti, secondo i riparti interni di competenze a loro più funzionali.
Infine, le appellanti contestano comunque la mancata attivazione, da parte della stazione appaltante, del cd. “soccorso istruttorio”, al fine di “consentire alla ricorrente di chiarire ? la natura del raggruppamento costituito”.
Ora, anche a prescindere dal fatto che lo stesso atto di appello presenta, sul punto, una costante ambiguità, non chiarendosi mai se la dichiarazione di costituire un’Ati “mista” – resa dalle appellanti in sede di domanda di partecipazione – fosse corretta oppure erronea, va detto che l’istituto in esame consente l’eventuale sanatoria delle sole irregolarità formali (il comma 9 dell’art. 83 parla infatti di “qualsiasi elemento formale della domanda”), non potendovisi per contro fare ricorso per mutare il contenutodell’offerta.
Più nello specifico, il soccorso istruttorio da un lato deve poter produrre un risultato utile (ossia, consentire la regolarizzazione di elementi formali dell’offerta), dall’altro non può certo essere utilizzato (come correttamente rilevato dal primo giudice) per eventualmente alterare le condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara.
Nel caso di specie si verteva invece su una questione di ordine sostanziale, ossia sulla carenza di un requisito di partecipazione alla gara al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, aspetto sul quale non si poteva certo disporre – pena il sacrificio della par condicio con gli altri partecipanti alla gara – l’acquisizione di ipotetiche integrazioni “sananti”.
Né appare persuasiva l’eccezione delle appellanti secondo cui il predetto “soccorso” avrebbe avuto un contenuto meramente esplicativo, volto cioè a chiarire l’esatta nauta del raggruppamento (ad offerta invariata), se solo si pone mente al fatto che le odierne appellanti non risultano aver validamente fornito tale spiegazione neppure al giudice amministrativo, in sede di gravame.
Conclusivamente, l’appello va respinto. Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte appellante al pagamento, in favore del Comune di (omissis), delle spese di lite del presente grado di giudizio, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) complessivi, oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere, Estensore