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22. Inoltre, contrariamente a quanto sottolinea l’appellante, elementi in senso contrario non possono essere ricavati dalle norme covenzionali relative alla concessione rilasciata dall’ENAC alla società di gestione dell’Aeroporto di (omissis) e dalla speculare norma sulle sub-concessioni del regolamento emanato in materia dall’Ente nazionale (art. 10 del regolamento relativo all’affidamento degli aeroporti demaniali per l’aviazione generale, approvato con delibera del 18 novembre 2014, n. 52).
In base a tali previsioni il gestore aeroportuale è infatti tenuto a comunicare all’ente concedente gli affidamenti di aree e locali destinati ad attività diverse da quelle aeronautiche, tra cui quelli disposti a scopi commerciali, a differenza di quanto previsto per l’affidamento di aree e locali destinati alle attività aeroportuali, in cui all’ENAC è riservato il potere di autorizzazione preventiva. L’assenza di poteri decisori nel primo caso denota quindi l’irrilevanza ai fini dello svolgimento delle attività di interesse pubblico all’interno dell’aeroporto per l’autorità amministrativa di settore.
Né a questa carenza di potestà può essere ritenuta equipollente l’obbligo di informativa a carico del gestore aeroportuale. Quest’ultimo è infatti spiegabile con il più generale potere di vigilanza e controllo spettante all’ENAC sugli aeroporti civili di rilevanza nazionale circa i soggetti, quali beni pubblici in concessione (art. 693 cod. nav.), il quale coesiste con il potere di stampo privatistico del concessionario di sfruttamento dell’infrastruttura nei rapporti con i terzi sub-concessionari.
23. In linea con quanto affermato sul punto si colloca del resto la costante giurisprudenza delle Sezioni unite della Cassazione, da ultimo ribadita nell’ordinanza 4 marzo 2017, n. 4884 (oggetto di diffusi richiami da parte delle appellanti), ultima pronuncia di un consolidato indirizzo a mente del quale si afferma che i servizi di natura commerciale svolti in aera demaniale che trovano origine in un rapporto derivato fra il concessionario e il terzo, cui l’amministrazione concedente sia estranea e che risultino privi di collegamento con l’atto autoritativo concessorio, che ne costituisce un mero presupposto, non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica, ma si risolvono in contratti di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria civile (cfr. Cass., SS.UU., sentenza 2 dicembre 2008, n. 28549; nello stesso senso anche Cons. Stato, V, 24 aprile 2017, nn. 1892, 1897, 1898 e 1899).
24. La natura di sub-concessione del contratto in contestazione comporta il rigetto anche delle restanti censure del presente appello, nelle quali si reputa sussistente la giurisdizione amministrativa sulla base dell’errata premessa che tale rapporto attenga alternativamente ad una concessione di servizio pubblico o di bene pubblico, rispettivamente ai sensi delle lettere b) e c) dell’art. 133, comma 1, del codice dei contratti pubblici, e non invece ad un rapporto di sub-concessione.
25. In conclusione l’appello deve essere respinto, ma la complessità delle questioni giustifica la compensazione integrale delle spese del presente grado di giudizio tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese di causa.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
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