Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 18 dicembre 2017, n. 5930. L’organismo di diritto pubblico si caratterizza per la sua strumentalita’ rispetto ad esigenze di interesse generale

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15. In contrario rispetto a quanto finora rilevato non giova invece all’odierna appellante richiamare l’art. 20 dello statuto medesimo, secondo cui la partecipazione della Regione Friuli nel capitale della società avviene “in coerenza con gli obiettivi delle politiche regionali stabiliti negli atti di programmazione generale di settore” ed al fine del “perseguimento di interessi di rilievo regionale (?) nel quadro di una politica di programmazione regionale (?) in società che producono servizi di interesse generale”.
Questa enunciazione – coerente con l’assunzione del controllo totalitario del gestore aeroportuale in mano pubblica e con la neutralità dello schema societario rispetto all’interesse pubblico – non è infatti sufficiente per qualificare la società di gestione come organismo di diritto pubblico, dal momento che, come premesso sopra, l’elemento teleologico che contraddistingue questa figura richiede anche che gli interessi di carattere generale abbiano comunque “carattere non industriale o commerciale”.
16. In ordine a tale profilo l’odierna appellante Gr. Il. sottolinea in contrario che la Regione Friuli è sistematicamente costretta a ripianare le perdite di bilancio della società di gestione dell’Aeroporto di (omissis) e che ciò denota la natura di organismo di diritto pubblico del soggetto partecipato.
17. In contrario deve tuttavia osservarsi che in linea generale la gestione in perdita non è in sé indicativa di un operatività in un contesto non concorrenziale. E’ notorio infatti che numerosi possono essere i fattori che possono determinare risultati economici negativi, anche per imprenditori tout court privati.
Dai documenti prodotti dalla società di gestione dell’Aeroporto di (omissis) questo assunto è peraltro smentito per tabulas. E’ vero infatti che l’estratto ricavato dal sito internet della Regione Friuli su cui la deduzione si base indica in 3,5 mln di euro l’onere finanziario sostenuto nel 2012 dall’amministrazione regionale, ma lo stesso non specifica a che titolo è stato versato.
Il medesimo documento riporta peraltro un margine positivo di E. 98.924 per il medesimo esercizio, così come per l’anno precedente, pari ad E. 151.696, ed invece una perdita nel 2010 di E. 1.209.720.
18. L’estratto in esame rappresenta dunque una situazione di risultati oscillanti notoriamente riscontrabile in realtà imprenditoriali private. Ciò che invece occorre dimostrare – e di ciò era onerato il Gr. Il. – è che la società di gestione dell’aeroporto opera sistematicamente in perdita, così da ritenere che il contesto economico in cui essa opera non è suscettibile di svolgersi in condizioni di equilibrio economico e non ha pertanto natura concorrenziale, per cui la partecipazione pubblica è necessaria ad assicurarne la sopravvivenza.
Il solo onere finanziario complessivamente sostenuto dalla Regione non costituisce per contro un dato inequivocabile, perché esso si correla in linea di principio al rischio assunto dall’amministrazione partecipante attraverso l’acquisizione dell’intero capitale sociale della società di gestione dell’aeroporto, al pari di qualsiasi socio privato di società per azioni.
19. Accertata quindi la natura di impresa pubblica della società di gestione dell’Aeroporto di (omissis) viene meno la premessa logico – giuridica su cui il Gr. Il. fonda l’assunto dell’applicazione dei codice dei contratti pubblici anche alla sub-concessione oggetto del presente giudizio. L’applicazione di tale testo normativo è infatti limitato alle sole attività “relative allo sfruttamento di un’area geografica per la messa a disposizione di aeroporti” (art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016) e cioè ai contratti rientranti nei settori speciali in base all’attuale codice dei contratti pubblici, strumentalmente legati ai servizi di trasporto aereo per i quali si dispone della gestione dell’aeroporto (nei termini esplicati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 1° agosto 2011, n. 16, resa in relazione all’omologa disciplina dei settori speciali del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).
Come in particolare precisato nella pronuncia ora menzionata, l’applicazione dell’evidenza pubblica – e la sottesa devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione amministrativa – è strettamente legata alle attività di interesse pubblico dei soggetti operanti in questi settori, per il resto contraddistinti dall’esistenza di un mercato competitivo e dell’economicità delle gestioni, e si giustifica in particolare per la posizione di monopolio (legale o di fatto) in cui le medesime attività vengono sovente svolte.
20. Respinto dunque il primo motivo d’appello, dalla premessa ora svolta in chiusura dello stesso deriva che ai fini della giurisdizione amministrativa occorre dimostrare che il contratto in contestazione è attinente alle attività di interesse pubblico per i quali si giustifica la disciplina imperativa del codice di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
21. Nel caso di specie questa prova non solo non è stata data dal Gr. Il., ma si ha invece prova del contrario.
Come infatti sottolineano le parti appellate, il contratto in contestazione ha ad oggetto l’utilizzo di spazi del sedime aeroportuale per l’esercizio dell’attività di distribuzione automatica di bevande calde/fredde e snack a favore dei lavoratori e dei passeggeri dello scalo aeroportuale e come tale essa non rientra in alcuna delle previsioni del sopra citato d.lgs. 18 del 1999, di attuazione della direttiva 96/67/CE relativa ai servizi di assistenza a terra negli aeroporti. In particolare, nell’allegato A di tale decreto legislativo sono inclusi tra tali servizi attività di preparazione e consegna del materiale e delle provviste di cibi e bevande, che è cosa ben diversa dalla distribuzione automatica di bevande calde/fredde e snack.

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