Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 18 dicembre 2017, n. 5930. L’organismo di diritto pubblico si caratterizza per la sua strumentalita’ rispetto ad esigenze di interesse generale

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2. Sotto un distinto profilo il Gr. Il. reputa che nella presente controversia la giurisdizione amministrativa sussista anche a prescindere dalla natura giuridica dell’ente aggiudicatore. L’appellante assume al riguardo che la gestione in regime di sub-concessione di spazi aeroportuali per l’esercizio di attività commerciali non dà luogo ad un rapporto cui l’autorità ministeriale concedente rimane estraneo. Sul punto il Gr. Il. richiama una recente pronuncia del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana (sentenza 2 maggio 2017, n. 205), in cui in una fattispecie analoga si è ritenuta sussistente la giurisdizione amministrativa, sulla base di quanto previsto in materia dal regolamento dell’ENAC per l’affidamento degli aeroporti demaniali per l’aviazione civile” (approvato con delibera n. 52 del 18 novembre 2014).
3. Con un ulteriore motivo di censura l’originaria ricorrente deduce che il contratto da affidare all’esito della procedura in contestazione è qualificabile come servizio pubblico, per cui la giurisdizione del giudice amministrativo sussisterebbe ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), del codice del processo amministrativo. Nel richiamare anche a tal fine la sopra citata pronuncia del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, il Gr. Il. sottolinea che lo svolgimento di attività anche puramente commerciale assume comunque una valenza pubblicistica allorché esercitata in un’area in concessione demaniale, in ragione della necessità per il concessionario di adottare le misure e gli accorgimenti tecnici finalizzati a conciliare l’esercizio di imprese private con le esigenze di tutela della pubblica incolumità e di assicurare l’osservanza delle norme di sicurezza all’interno dell’aeroporto.
4. La giurisdizione amministrativa sarebbe infine configurabile – secondo un ulteriore censura della Gr. Il. – anche ai sensi della lettera b) del medesimo art. 133 del codice del processo amministrativo, trattandosi di controversia in materia di concessione di beni pubblici.
5. I motivi così sintetizzati sono tutti infondati.
6. Innanzitutto, la s.p.a. Ae. Fr. Ve. Gi. non può essere qualificato come organismo di diritto pubblico. Ad esso va invece attribuita la natura di impresa pubblica ai sensi della lettera t) del citato art. 3 del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
Impedisce la riconduzione del gestore aeroportuale resistente alla prima delle figure soggettive in questione l’assenza dell’elemento teleologico, consistente nella sua istituzione “per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale” (art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016, sopra citata).
7. In linea generale va premesso che ostativo al riconoscimento del requisito in questione è la gestione secondo criteri di efficacia e redditività tipici dell’imprenditore privato e l’assunzione del rischio di impresa (per tutte: Cass. Sez. un., 7 aprile 2010, n. 8225, cui aderisce la successiva ordinanza del giudice della giurisdizione del 22 dicembre 2015, n. 25770; in precedenza: Cass., sez. un., 9 maggio 2011, n. 10068; nello stesso senso anche Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3345, 30 gennaio 2013, n. 570).
I precedenti giurisprudenziali nazionali ora richiamati sono poi in linea con il costante orientamento della Corte di giustizia dell’Unione europea, la quale ha ancora di recente statuito che l’organismo di diritto pubblico si caratterizza per la sua strumentalità rispetto ad esigenze di interesse generale, necessarie affinché l’amministrazione partecipante possa esercitare la sua attività, nel perseguire le quali il soggetto partecipato “si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche”, quand’anche parte della sua operatività si svolta sul mercato (sentenza 5 ottobre 2017, C-567/15, UAB LitSpecMet; resa con riguardo ad una società fornitrice di locomotive e vetture ferroviarie e della relativa manutenzione per la società ferroviaria lituana; quali pronunce più risalenti del giudice europeo in termini con quella da ultimo menzionata possono essere richiamate le sentenze 10 novembre 1998, C-360/96, BFI Holding e 10 maggio 2001, C-223/99 e C-260/99, Ente Autonomo Fiera internazionale di Milano).
8. Non è dunque sufficiente la partecipazione, finanche totalitaria, della Regione Friuli Venezia Giulia al capitale sociale del gestore aeroportuale, come pure sottolinea la Gr. Il. (partecipazione che a sua volta deriva dalla costituzione della società ad iniziativa della Regione, con legge regionale 15 maggio 1995, n. 21 – Costituzione di una società per azioni per la gestione dell’aeroporto di (omissis); e con la successiva legge regionale di riordino 4 maggio 2012, n. 10), se non accompagnata da una previsione che obbliga l’ente pubblico partecipante al ripiano delle perdite a prescindere dalla partecipazione detenuta nella società di gestione.
Quest’ultimo elemento è infatti comune alla figura dell’impresa pubblica.
In particolare, ai sensi della sopra citata lett. t) dell’art. 3 d.lgs. n. 50 del 2016 questa figura soggettiva si contraddistingue per l'”influenza dominante” che le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, perché tra l’altro “ne sono proprietarie”, ed in particolare perché ne “detengono la maggioranza del capitale sottoscritto”. Ai sensi di questa previsione di legge l’influenza dominante è dunque assicurata attraverso l’azionariato di maggioranza, secondo i tipici meccanismi civilistici di controllo degli enti societari.
La previsione in questione, e prima ancora quella omologa del previgente codice dei contratti pubblici (art. 32, comma 28, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) hanno dunque chiarito che non vi è “incompatibilità tra interesse pubblico, scopo di lucro e interesse sociale” (in questo senso: Cons. Stato, VI, 20 marzo 2012, n. 1574) e che in particolare lo strumento privatistico della società per azioni è neutro rispetto agli interessi di carattere generale demandati alla cura delle pubbliche amministrazioni.

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