Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 3 luglio 2017, n. 3252

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 1798 del 2017, proposto da:

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Be., domiciliato ex art. 25 cod. proc. amm. presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – SEZ. STACCATA DI PARMA, SEZIONE I, n. 00335/2016, resa tra le parti, concernente diniego di rilascio di permesso di soggiorno a seguito di emersione dal lavoro irregolare ex art. 5 del d.lgs. 109/2012;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti l’avvocato Fr. Be. e l’avvocato dello Stato Wa. Fe.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia origina dal decreto in data 17 luglio 2014 con cui il Questore di Reggio Emilia ha negato all’odierno appellante il rilascio del permesso di soggiorno a seguito di emersione dal lavoro irregolare ex art. 5 del d.lgs. 109/2012, in ragione di una condanna comminata dal GUP del Tribunale di Reggio Emilia nel 2002 per il reato di cui all’art. 609-bis c.p., ritenuta ostativa ai sensi del comma 13 dell’art. 5, cit., e della “forte pericolosità sociale desunta dalla condotta incline a porsi alla guida in stato di ebbrezza alcolica”.

2. Il diniego è stato impugnato dinanzi al TAR di Parma, che, con la sentenza appellata (n. 335/2016), ha respinto il ricorso, sottolineando che, se deve essere ritenuto insussistente il primo dei richiamati presupposti, esiste tuttavia una presunzione relativa di pericolosità sociale che giustifica l’adozione del diniego, purché il provvedimento motivi circa detto profilo, così come avvenuto nel caso in esame.

3. Nell’appello, si prospetta che:

– è erroneo aver ritenuto ininfluente, ai fini del giudizio di pericolosità, la circostanza che il reato ex art. 609-bis c.p. era stato dichiarato estinto dal GIP presso il Tribunale di Reggio Emilia in data 1 aprile 2015, peraltro comunicata prima della notificazione del diniego di emersione;

– è erroneo non aver tenuto in considerazione che i fatti sanzionati penalmente si riferiscono ad un periodo risalente nel tempo ad oltre dieci anni or sono, e che la totale assenza di comportamenti illeciti da allora depone a favore di un totale cambiamento di condotta;

– infatti, l’accertamento della pericolosità non può prescindere da una valutazione della attualità della condotta ed occorre considerare che l’appellante vive in Italia dal 1993, non ha potuto più ottenere il rinnovo del permesso di soggiorno dal 2004 a causa della predetta condanna, ma è sposato dal 1981 e la moglie, connazionale, lo ha raggiunto in Italia e vive con lui in Rubiera dal 2006;

– il preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge 241/1990 avrebbe consentito di rappresentare l’effettiva situazione del destinatario dell’emersione.

4. Per il Ministero dell’interno si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato, ed ha depositato una nota della Questura di Reggio Emilia, nella quale sostanzialmente si mettono in dubbio i legami famigliari esposti dall’appellante (in quanto la circostanza non era stata rappresentata subito, non risulta chiesto il ricongiungimento familiare e vi sono differenze negli indirizzi), e si sottolinea che comunque assume prevalenza la pericolosità dello straniero.

5. L’appello è fondato e deve pertanto essere accolto.

5.1. Il provvedimento è effettivamente basato su di un presupposto travisato, in quanto la Questura di Reggio Emilia ha espressamente ritenuto di poter prescindere dal preavviso di rigetto in ragione dell’automatismo derivante dall’art. 5, comma 13, del d.lgs. 109/2012, per la presenza di condanne riconducibili all’art. 380 c.p.p..

Ma, come correttamente rilevato dal TAR, così non è.

Infatti, la condanna più grave è stata pronunciata per il reato di cui all’art. 609 bis c.p., ma con riferimento alla fattispecie dei “casi di minore gravità” di cui al terzo comma (per aver compiuto nei confronti di una connazionale non consenziente, toccamenti nelle parti intime “non particolarmente pervasivi”, come affermato dal giudice penale), che non rientra nell’ambito di applicazione dell’arresto obbligatorio in flagranza di reato, previsto dall’art. 380 c.p.p. e richiamato, quale indice di gravità della condanna, dall’art. 5, comma 13, del d.lgs. 109/2012, ai fini dell’automatica preclusione dell’emersione.

5.2. Non può invece condividersi la valutazione effettuata dal TAR rispetto all’altro presupposto del diniego.

Nel provvedimento si legge infatti una mera elencazione delle condanne riportate per guida in stato di ebbrezza nel 2001, 2005 e 2010, e l’affermazione conclusiva della “forte pericolosità sociale desunta dalla condotta incline a porsi alla guida in stato di ebbrezza alcolica”.

Ma la pericolosità va desunta dal complesso della condotta del soggetto, tenendo conto della sua evoluzione e con riferimento ad elementi attuali, o ai quali comunque possa attribuirsi un significato presuntivo di perdurante attualità in relazione al contesto.

Nel caso in esame, non sembra che dalle condanne – alla luce della natura del reato, del tempo trascorso, della condizione lavorativa e familiare dell’appellante – possa farsi discendere senz’altro un giudizio di pericolosità, non essendo i fatti ed il contesto così eloquenti dal non richiedere alcuna effettiva valutazione e motivazione.

Al contrario, occorreva che la Questura valutasse in concreto la situazione dell’appellante ed esternasse un’adeguata motivazione.

5.3. La Questura ha messo in dubbio la veridicità di quanto rappresentato in giudizio dall’appellante in ordine alla sua situazione familiare.

Può osservarsi al riguardo che la mancata produzione di uno stato di famiglia (e la stessa mancanza di un formale ricongiungimento familiare) si spiega con la condizione dell’appellante, il quale, dopo un periodo di trattenimento in Italia in clandestinità, ha dovuto accedere alla procedura di emersione per recuperare un titolo di soggiorno il cui rinnovo gli era ormai precluso in via ordinaria.

Tuttavia, è stata depositata in giudizio la documentazione concernente la moglie, la quale è lungosoggiornante e lavora in Italia, unitamente ad un contratto del 2015 con cui entrambi hanno acquisito in locazione un’abitazione all’indirizzo di Rubiera indicato nell’appello.

5.4. In ogni caso, non applicandosi l’automatismo preclusivo e dovendosi invece formulare un giudizio discrezionale, la Questura avrebbe dovuto consentire la partecipazione procedimentale dell’interessato.

Pertanto, a prescindere dall’esistenza di legami familiari e dell’esistenza di un procedimento di dichiarazione di estinzione del reato allora in itinere, all’appellante spettava la comunicazione di un preavviso di rigetto, che gli avrebbe consentito di rappresentare la situazione personale e familiare e far valere il (supposto) cambiamento di vita, al fine di una adeguata valutazione della sussistenza o meno dei presupposti per ottenere l’emersione.

6. Dall’accoglimento dell’appello discende, in riforma della sentenza appellata, l’accoglimento del ricorso proposto in primo grado e l’annullamento del diniego con esso impugnato.

La Questura di Reggio Emilia è tenuta a riesaminare motivatamente la posizione dell’appellante, assicurandogli l’opportunità di partecipare al procedimento.

7. Considerato l’esito del giudizio, le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza) accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto in primo grado ed annulla il provvedimento con esso impugnato.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari – Presidente

Giulio Veltri – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri – Consigliere