Consiglio di Stato, Sentenza|13 aprile 2021| n. 3023.
Nel processo amministrativo il ricorso cumulativo, pur non essendo precluso in astratto ha, comunque, carattere eccezionale, che si giustifica se ricorre una connessione oggettiva tra gli atti impugnati, in quanto riferibili ad una stessa ed unica sequenza procedimentale o iscrivibili all’interno della medesima azione amministrativa.
Sentenza|13 aprile 2021| n. 3023
Data udienza 25 marzo 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Contratti della PA – Servizio – Affidamento – Gara – Processo amministrativo – Ricorso cumulativo – Presupposti di ammissibilità – Individuazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8988 del 2020, proposto da
El. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Bu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Ze., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ch. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
Regione del Veneto, non costituita in giudizio;
nei confronti
Ba. Mi. Cr. Se. It. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fi. Ma., La. Pi., con domicilio eletto presso lo studio La. Pi. in Roma, viale (…);
e con l’intervento di
ad opponendum:
Le. S.p.a., rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Es., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto Sezione Terza n. 00920/2020, resa tra le parti, concernente per l’annullamento della deliberazione del direttore generale di Azienda Ze. n. 664 del 24.12.2019 di aggiudicazione in favore di Ba. Mi. Cr. Se. It. S.p.A. per l’affidamento del servizio di elisoccorso per le Aziende sanitarie della Regione Veneto, suddiviso in n. 2 lotti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ze. e di Ba. Mi. Cr. Se. It. Spa;
Vista la memoria ex art. 73 depositata in data 08/03/21 da Ba. Mi. Cr. Se.;
Vista la memoria depositata in data 09/03/21 da An. Ze.;
Vista la memoria ex art. 73 depositata in data 09/03/21 da El.;
Vista la memoria 09/03/21 di Le. s.p.a.;
Vista la memoria di replica 12/03/21 An. Ze.;
Vista la memoria di replica 12/03/21 di Ba. Mi. Cr. Se.;
Vista la memoria di replica 12/03/21 12/03/21 di El.;
Vista la memoria di replica 13/03/21 di Le. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella udienza pubblica del giorno 25 marzo 2021 svolta in modalità da remoto il Cons. Antonio Massimo Marra e rinviato, quanto alla presenza degli avvocati delle parti, al verbale di udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
L’odierna appellante, El. S.r.l., ha partecipato alla gara – tramite procedura aperta telematica – indetta da Azienda Ze. per l’affidamento sessennale del servizio per l’aggiudicazione del servizio di elisoccorso per le Azienda Sanitarie della Regione Veneto, suddiviso in due lotti funzionali, di importo complessivo pari ad euro 99.230.569,76 da aggiudicarsi tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, commi 2, 6 e 8, del d.lgs. n. 50/2016.
I due lotti funzionali, aggiudicabili separatamente, sono stati individuati su base territoriale e precisamente: i. Lotto 1, comprendente le basi operative di (omissis) e di Treviso; ii. Lotto 2, comprendente le basi operative di Padova e Verona.
Alla gara hanno partecipato due operatori economici, El. S.r.l., seconda classificata e Ba. Mi. Cr. Se. It. S.p.A (di qui in avanti, per brevità, Ba.).
Con deliberazione n. 664 del 24.12.2019, Azienda Ze. ha disposto l’aggiudicazione del servizio a favore di Ba. (odierna controintressata).
Avverso tale provvedimento El. ha proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, che ha respinto il ricorso, assorbendo, nella suddetta statuizione reiettiva, le eccezioni di inammissibilità del ricorso -in quanto cumulativo- rispettivamente sollevate da Azienda Ze. (odierna appellata) e dalla società Ba..
Nel primo grado del giudizio per opporsi al ricorso si sono costituite la stazione appaltante e la controinteressata Ba..
Avverso tale sentenza ha proposto appello El., articolando cinque distinti motivi di ricorso, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti gravati in prime cure.
Si è costituita Azienda Ze., riproponendo l’eccezione d’inammissibilità dell’appello e richiedendone nel merito la reiezione.
Anche la controinteressata si è costituita in giudizio, argomentatamente richiedendo la reiezione nel merito del gravame e riproponendo anch’essa l’eccezione d’inammissibilità del ricorso assorbita dal primo giudice.
Ad opponendum si è costituita Le. S.p.a.
A seguito della camera di consiglio del 15.12.2020, la Sezione depositava ordinanza collegiale di verificazione n. 8366/2020, con cui richiedeva al Capo di Stato Maggiore dell’Aeronautica una relazione di chiarimenti sulle caratteristiche dell’elicottero AW169 ed in particolare se fosse o meno in grado di effettuare -in condizione di vento da tutte le direzioni, anche di lieve entità – i profili di missione indicati nell’art. 9 del Capitolato di gara
Al detto incombente l’organismo di verificazione ottemperava con relazione trasmessa in data 20 novembre 2020, Reg. 15598.
Infine, nell’udienza pubblica del 25 marzo 2021, il Collegio, sulla base degli scritti difensivi, ha trattenuto la causa in decisione.
La presente controversia trae origine una procedura aperta, cui la ricorrente si era indotta a partecipare, presentando la propria offerta, indetta da Azienda Ze. per l’affidamento del “Servizio di Elisoccorso per i fabbisogni delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto”, suddiviso in due lotti funzionali da aggiudicarsi tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, commi 2, 6 e 8, del D.lgs. n. 50/2016.
I due lotti funzionali, aggiudicabili separatamente, sono stati individuati, come detto, su base territoriale – lotto 1 comprendente le basi operative di (omissis) e di Treviso e lotto 2 comprendente le basi operative di Padova e Verona.
In proposito deve subito osservarsi che il rilievo formulato – con il primo motivo di ricorso – dinanzi al Tar, a mezzo del quale la deducente aveva lamentato la “fittizia” divisione della gara in due macro-lotti, allegatamente confermato dalla previsione del “vincolo di aggiudicazione”, deve ritenersi allo stato superato, giacché il motivo di doglianza avrebbe dovuto essere proposto nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione del bando, configurando una clausola immediatamente escludente (cfr. Ad. Plenaria n. 4/2018).
Né a conclusione diversa è possibile poi pervenire, valorizzando l’affermazione di El. che, nel rimarcare l’unitarietà della gara…”fittiziamente suddivisa in due lotti”, sostiene i caratteri fondamentalmente identici delle censure allegatamente riferite ad entrambi i lotti ed, in particolare,….al “tronco” della procedura comune ad entrambi, atteso che la presenza di lotti distinti traspare chiaramente, sia dall’argomento nominale nelle distinte graduatorie, nei rispettivi prezzi a base d’asta diversi e nell’autonomo CIG, in relazione ai quali sono state presentate due offerte per ciascuno dei concorrenti: una per il lotto 1 ed una per il lotto 2, con la conseguenza che le offerte tecniche valutate dalla commissione sono state in effetti quattro.
Tanto premesso devono, quindi, esaminarsi le eccezioni d’inammissibilità, sul rilievo della natura cumulativa dell’azione – malgrado la duplice aggiudicazione – formulate da An. Ze. e dalla società Ba., controintressata.
Eccepiscono entrambe l’inammissibilità del gravame per non avere considerato, l’odierna appellante, le gare in questione come distinte, con la conseguenza dell’insussistenza dei presupposti previsti dall’art. 120 comma 11-bis del c.p.a. per la proposizione del ricorso cumulativo.
Tanto le stesse deducono, in assenza di identici motivi di censura, quale condizione allegatamente indefettibile per poter proporre il ricorso cumulativo.
Detto ordine d’idee deve essere condiviso.
Osserva, in primo luogo, il Collegio che, nella specie, fa anzitutto difetto il presupposto degli “identici motivi”; per altro ed assorbente aspetto va, poi congruamente apprezzata la condizione – per vero incontestata – che l’atto deve essere “lo stesso”, dovendosi invece escludere nel caso all’esame la sussistenza di tale requisito, essendosi al cospetto di un provvedimento di aggiudicazione a contenuto plurimo, nel senso che con lo stesso documento sono stati adottati, in realtà, due atti relativi ai due distinti lotti.
Tutto ciò anche sulla scorta del costante orientamento del Giudice amministrativo secondo cui: “nel processo amministrativo il ricorso cumulativo, pur non essendo precluso in astratto ha, comunque, carattere eccezionale, che si giustifica se ricorre una connessione oggettiva tra gli atti impugnati, in quanto riferibili ad una stessa ed unica sequenza procedimentale o iscrivibili all’interno della medesima azione amministrativa” (Cons. Stato Sez. VI, 16/04/2019, n. 2481; Consiglio di Stato, Sez. III, 7 dicembre 2015 n. 5547; Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 marzo 2010 n. 1617)”.
Pertanto la locuzione “identici motivi” di ricorso “deve essere ragionevolmente intesa in senso restrittivo,…come è proprio del rapporto logico che connota l’eccezione rispetto alla regola”.
Analogamente, è stato chiarito, ancor più di recente, dal Consiglio di Stato che… “il ricorso cumulativo è ammissibile a condizione che ricorrano congiuntamente i requisiti della identità di situazioni sostanziali e processuali, che le domande siano identiche nell’oggetto e che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e che identiche siano altresì le censure”… (Sez. V, sent.17 giugno 2019 n. 4096).
Non può, dunque, condividersi l’assunto di El. secondo cui si tratterebbe, nella specie, di una gara unitaria…fittiziamente suddivisa in due lotti di tal che le censure sarebbero identiche e riferite ad entrambi i lotti e, segnatamente al tronco della procedura comune ad entrambi…, rilevando in proposito i visti univoci indici che definiscono chiaramente la diversità dei lotti quali, ossia: la presentazione di separate offerte, i prezzi a base d’asta distinti e ciascuno di essi con un suo autonomo CIG; la commissione ha del resto nella specie valutato quattro offerte, in relazione alle due società partecipanti alla gara e dunque due per ciascun lotto distinto.
Del resto, come ha avuto modo di chiarire la recente giurisprudenza: “La possibilità dì aggiudicare autonomamente i singoli lotti è incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara. Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale “atto ad oggetto plurimo”, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare e che gli atti di gara relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare” (Consiglio di Stato, V, n. 52 del 12 gennaio 2017).
A ciò deve essere aggiunto che, nel caso all’esame, le due società partecipanti alla gara hanno ottenuto un punteggio complessivo finale non identico per ciascuno dei due lotti a cui hanno concorso, di tal che, anche la prova di resistenza relativa all’ammissibilità della ulteriore censura concernente la valutazione tecnica operata dalla commissione e l’attribuzione dei relativi punteggi, avrebbe comunque sollecitato una graduazione, come tale non omogenea in relazione ai lotti.
Ne consegue la inammissibilità dell’intero ricorso, posto che come emerge dalle svolte considerazioni quand’anche talune censure fossero state identiche per tutti i lotti tale circostanza non supera invero la fondatezza della eccezione, dovendosi ribadire che l’identità si riferisce a tutte le censure
L’eccezione, dunque, merita accoglimento
In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello, deve essere dichiarato inammissibile, con la conseguente conferma della sentenza qui impugnata.
Le spese del presente grado del giudizio, stante la complessità delle ragioni esposte, possono essere interamente compensate tra le parti.
Le spese di verificazione, da porsi a carico di parte appellante, sono liquidate in dispositivo.
Rimane definitivamente a carico della società appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile, con conseguente conferma della sentenza appellata.
Compensa le spese del grado di giudizio.
Il rimborso delle spese e il compenso per il verificatore, poste a carico di El., sono liquidate complessivamente in euro 1.000,00, corrispondente alla somma già versata a titolo di anticipo e meglio indicata nella ordinanza n. 08366/20.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso, in modalità telematica, nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
Antonio Massimo Marra – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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