Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 15 maggio 2012, n.7550. In tema di contratti ad esecuzione continuata e periodica

Ritenuto in fatto

Con citazione del 2 febbraio 2004 Telecom. Italia s.p.a. ha proposto appello avverso la sentenza del 27.11.2004 del Tribunale di Roma, con la quale essa, in accoglimento della domanda di Mediatel srl., era stata condannata al pagamento della somma di £. 607.200.693, a saldo del valore aggiunto da anticipare in forza del contratto di concessione del servizio Audiotel del 15.12.1995.

La Corte di appello, con sentenza del 29.10.2009, riduceva la sorte capitale in condanna ad Euro. 76.398,24.

Riteneva la corte di appello che, sulla base della prova testimoniale e della c.t.u., già raccolte in primo grado, era risultato che delle trentaseimila telefonate di connessione con Mediatel, circa 24.000 erano fraudolente perché realizzate con numeri di utenza donati, in fasce notturne non compatibili con il servizio di consulenza giuridica e della durata massima di quella consentita; che in relazione a queste sussisteva l’inadempimento della Mediatel, ponendosi in contrasto con il precetto della correttezza di cui all’art. 1375 c.c.;

che nulla rilevava l’eccezione di Mediatel, secondo cui solo parte degli utenti donati aveva rifiutato di effettuare il pagamento del canone a Telecom;

che, relativamente alle residue circa 12000 telefonate, non emergevano elementi di illiceità e che quindi era dovuto il corrispettivo per le relative connessioni con Mediatel, liquidate al netto del 25% spettante a Telecom.

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione Telecom.
Resiste con controricorso Mediatel, che ha anche proposto ricorso incidentale.

La Sesta Sezione Civile, all’esisto dell’adunanza camerale del 21.10.2010, cui questi ricorsi erano stati avviati a norma dell’art. 380 bis c.p.c., li rimetteva alla pubblica udienza.

Motivi della decisione

1.Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 1460 c.c., ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c..

Assume la ricorrente che, avendo la sentenza impugnata ritenuto che la Mediatel avesse violato il generale precetto di correttezza, su cui si fonda l’eccezione di inadempimento, era fondata l’eccezione di inadempimento opposta da essa e che erroneamente la sentenza di appello ha ritenuto dovuto l’adempimento dell’obbligazione contrattuale in relazione. Solo con la memoria avverso la relazione ex art. 380 bis c.p.c. la stessa ricorrente rileva che è illegittima la scissione dell’originario unitario rapporto contrattuale sottostante, per cui l’eccezione di inadempimento opererebbe soltanto per quella parte di rapporto che si riferisce al traffico connotato da fraudolenza.

2.1. A parte la persistenza di possibili profili di genericità del motivo di ricorso, poiché le specificazioni in merito alla doglianza di violazione dell’art. 1460 c.p.c. sono intervenute con la memoria presentata dalla ricorrente a norma dell’art. 380 bis c.p.c., che non è deputata a rendere specifici i motivi di censura, va in ogni caso affermata l’infondatezza del motivo. Correttamente la corte di appello ha infatti scisso le prestazioni conseguenti alle telefonate effettuate con utenze donate o in ogni caso con mezzi fraudolenti e, quindi, in violazione dell’obbligo di buona fede da parte della Mediatel, ritenendo che per esse operasse l’eccezione di inadempimento sollevata dalla Telecom, da quelle conseguenti alle dodicimila connessioni al servizio, che il giudice di merito ha accertato come esenti da illiceità,, statuendo che per le stesse la Telecom fosse tenuta alla propria prestazione di pagamento nei confronti di Mediatel. La corte territoriale, così operando, ha effettuato una corretta applicazione della norma di cui all’art. 1460 e. e. in tema di contratto ad esecuzione continuata, quale è quello della fattispecie.

Infatti tale va qualificato il contratto intervenuto tra Mediatel e Telecom ‘per la fruizione del servizio audiotel, a seguito del quale Telecom svolgeva attività di centro servizi, beneficiando del servizio di rete fornito dal gestore Telecomltalia, allo scopo di rendere al cliente finale (utente) informazioni e prestazioni in fonia … Telecom (era) incaricata alla riscossione attraverso le bollette fatture del traffico telefonico generato dagli utenti ed indirizzato ai codici audiotel, di titolarità di Mediatel …’ (ricorso pag. 1-2).

2.2. Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, il sinallagma, alla cui tutela è predisposto il rimedio di cui all’art. 1460 c.c., va considerato separatamente per la consegna di ogni singola partita, e l’equilibrio sinallagmatico è costantemente attuato tra prestazione e controprestazione. Sono contratti ad esecuzione continuata o periodica quelli che fanno sorgere obbligazioni di durata per entrambe le parti e cioè quelli in cui l’intera esecuzione del contratto avviene attraverso coppie di prestazioni da realizzarsi in corrispondenza reciproca nel tempo (Cass. 12/12/1990, n. 11810; Cass. n. 1824 del 1980). In questo tipo di contratto, ciascuna prestazione già eseguita costituisce un adempimento ‘integrale e completo’, cui deve conseguire una controprestazione corrispondente, senza possibilità di sollevare un’eccezione di inadempimento, che non esiste in relazione a quella coppia specifica di prestazione-controprestazione, sino al punto di escludere addirittura un ‘interesse alla risoluzione’ per le prestazioni già eseguite, rispetto alla domanda originaria (art. 1458, c. 1, c.c.). Tale principio è stato esteso, dopo un’iniziale diverso orientamento (Cass. n. 1107 del 09/05/1964) anche ai contratti con consegne ripartite, in cui l’oggetto del contratto, diversamente dai contratti ad esecuzione continuata o periodica, è essenzialmente unitario (Cass. 28/10/1991, n. 11469).

2.3. Ciò è stato sostenuto sul rilievo che, ove la prestazione sia economicamente scindibile, la eccezione ‘inadimplenti non est adimplendum’, di cui all’art. 1460 cod. civ., può paralizzare la richiesta della controprestazione relativa alla parte della prestazione non eseguita, ma non già quella relativa alla parte della prestazione eseguita, che non sia stata restituita né offerta in restituzione e che anzi sia stata utilizzata. Indipendentemente dalla soluzione in tema di contratto a consegne ripartite, nell’ipotesi del contratto ad esecuzione continuata o periodica, quale quella in esame, stante l’equilibrio tra ogni singola prestazione e controprestazione, è in questo ambito che va esaminato lo squilibrio sinallagmatico ai fini della somministrazione dei relativi strumenti di tutela.

2.3. Nei contratti con prestazioni corrispettive, qualora una delle parti adduca, a giustificazione della propria inadempienza, l’inadempimento o la mancata offerta di adempimento dell’altra, il giudice deve procedere alla valutazione comparativa dei comportamenti, tenendo conto non solo dell’elemento cronologico, ma anche e soprattutto dei rapporti di causalità e proporzionalità esistenti tra le prestazioni inadempiute e della incidenza di queste sulla funzione economico – sociale del contratto. (Cass. 06/09/2002, n. 12978).

L’adattamento di tale principio generale alla peculiarità dei contratti ad esecuzione continuata o periodica, comporta che, per tali tipi di contratto, l’eccezione di inadempimento può essere utilmente fatta valere solo allorché attenga alla prestazione di riferimento rispetto alla controprestazione richiesta all’eccipiente.

Ne consegue nella fattispecie che correttamente la corte di appello ha ritenuto che non ricorresse l’ipotesi di cui all’art. 1460 c.c., relativamente alle prestazioni effettuate in favore di utenti, senza mezzi fraudolenti o illeciti.

3. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la contraddittoria motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio avente ad oggetto la prova dell’inadempimento imputabile alla contraente Mediatel.

La ricorrente lamenta che la corte territoriale avrebbe erroneamente valutato ed apprezzato sia la deposizione di un teste sia le conclusioni e valutazioni del c.t.u..

4.Ritiene questa Corte che il motivo è inammissibile per una duplice ragione.

Anzitutto non risulta rispettato il principio di autosufficienza del ricorso.

Qualora, con il ricorso per Cassazione, venga dedotta l’omessa od insufficiente motivazione della sentenza impugnata per l’asserita mancata o errata valutazione di risultanze processuali (un documento, deposizioni testimoniali, dichiarazioni di parti, accertamenti del c.t., ecc. ), è necessario, al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisività della risultanza erroneamente valutata (o insufficientemente valutata), che il ricorrente precisi – ove occorra, mediante integrale trascrizione della medesima nel ricorso – la risultanza che egli asserisce decisiva e non valutata o insufficientemente valutata, dato che, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, il controllo deve essere consentito alla corte di cassazione sulla base delle deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è possibile sopperire con indagini integrative (Cass. 23.3.2005, n. 6225; Cass. 23.1.2004, n. 1170). Nella fattispecie non risultano trascritte né la deposizione del teste né le parti salienti della consulenza su cui tali censure si fondano.

Inoltre la censura mira ad ottenere una diversa valutazione ed apprezzamento delle prove, che esula dai poteri di solo sindacato di legittimità di questa Corte.

5.Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. artt.1343 e 1344 c.c., ai sensi dell’art. 360 c.c..

Assume la ricorrente che nella fattispecie esistevano due negozi inscindibilmente collegati il primo tra utente e Mediatel, nel quale l’utente chiedeva a Mediatel la consultazione con la composizione dei codici 144 e 166, ed il secondo tra Telecom,- e Mediatel, che assicurava il funzionamento della telecomunicazione.

Secondo la ricorrente, il negozio tipico tra utente e Mediatel aveva una causa illecita, perché attraverso lo stesso Mediatel perseguiva una finalità fraudolenta e, quindi, contraria ai principi giuridici.

Tale causa illecita finiva per investire anche il contratto collegato al primo, cioè quello esistente tra Mediatel e Telecom.

6. Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1710 e 1391 c.c..

Assume la ricorrente che in violazione delle suddette norme la corte di merito ha ritenuto che la Telecom dovesse pagare la somma, oggetto di condanna, dopo averla riscossa dagli utenti, nella qualità di mandatario di Mediatel. Secondo la ricorrente tanto violava l’art. 1710 c.c. e l’art. 1391 c.c., poiché il mandatario o il rappresentante non potevano richiedere all’utente finale (che aveva subito la clonazione del cellulare) il pagamento di un corrispettivo illecitamente generato.

7.1. I motivi vanno esaminati congiuntamente stante la loro connessione.

Essi sono infondati e vanno rigettati.

La corte di appello ha infatti condannato la Telecom al pagamento delle somme che avrebbe dovuto riscuotere per le dodicimila connessioni non illecite. Secondo la ricostruzione fattuale operata dal giudice di merito, vi sono state, infatti, dodicimila prestazioni correttamente effettuate, mentre le altre ventiquattromila era connessioni truffaldine, effettuate con cellulari donati.

Anzitutto non si intende la ragione per cui le dodicimila connessioni lecite effettuate tra Mediatel ad altrettanti utenti finali dovrebbero divenire illecite, perché altre ventiquattromila connessioni in danno di clienti donati, erano state realizzate con modalità fraudolente e quindi illecite.

Né vi è ragione per escludere che Mediatel – che ha effettuato queste dodicimila prestazioni corrette e lecite – abbia diritto a riscuotere attraverso la propria mandataria le controprestazioni relative (previa detrazione da parte di Telecom delle sue competenze), solo perché altre ventiquattromila prestazioni in favore di altri utenti ‘donati’ erano illecite.

7.2.11 vizio giuridico che affligge i predetti due motivi è quello di considerare il contratto a prestazioni corrispettive tra Mediatel e Telecom come un contratto ad esecuzione unica e non ad esecuzione continuata.

Tale natura è tanto più evidente se si considera, come correttamente ritiene la ricorrente, detto contratto Telecom – Mediatel collegato con quello dei clienti che chiedevano a Mediatel (tramite la connessione di Telecom) la consultazione e quindi la prestazione.

Va, in proposito anzitutto premesso che tale collegamento va ravvisato tra le singole prestazioni dell’unico contratto tra Telecom e Mediatel ed i singoli contratti costituiti dalle specifiche consultazioni richieste da ciascun utente e Mediatel. Il criterio distintivo tra contratto unico e contratto collegato non può essere identificato in base ad elementi formali quali l’unità o pluralità dei documenti contrattuali o la mera contestualità delle stipulazioni, ma dall’elemento sostanziale consistente nell’unicità o pluralità degli interessi conseguiti. Le parti, nell’esplicazione della loro autonomia negoziale, possono, con manifestazioni di volontà espresse in uno stesso contesto dar vita a più negozi distinti ed indipendenti ovvero a più negozi tra loro collegati. In particolare affinché possa configurarsi un collegamento negoziale in senso tecnico, che impone la considerazione unitaria della fattispecie, è necessario che ricorra sia il requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, sia il requisito soggettivo. Questo ultimo, peraltro, non è dato dalla mera, formale coincidenza tra le parti di un negozio e quelle di un altro, ma è costituito dal comune intento pratico delle parti (che può essere manifestato sia in forma espressa che in forma tacita) di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore. Nulla esclude, infatti, che possa esistere un rapporto di interdipendenza funzionale in presenza di contratti con contenuto differente e intervenuti tra soggetti formalmente diversi (Cass. 28/07/2004, n. 14244).

7.3. Sennonché, ed anzitutto, proprio perché i contratti degli utenti con Mediatel, a mezzo di connessione realizzata con l’adozione dei codici, erano vari ed autonomi tra loro, l’illiceità che colpisce 24.000 contatti-connessioni non si estende anche ai residui 12.000.

Ciò comporta che nell’ambito dell’unico contratto tra Telecom e Mediatel ad esecuzione continuata, solo le connessioni fraudolente non davano diritto ad alcuna controprestazione, ma non le altre, che – essendo lecite e comportando che gli utenti finali avessero lecitamente ottenuto una prestazione da Mediatel e che quindi fossero tenuti al pagamento del corrispettivo a Telecom comportavano che quest’ultima pagasse a sua volta a Mediatel la controprestazione dovuta.

In questi termini, quindi, non sussiste alcuna violazione o falsa applicazione degli artt. 1391 e 1710 c.c..

8. Con il primo motivo del ricorso incidentale la ricorrente Mediatel lamenta l’erronea valutazione delle prove a norma dell’art. 360 n. 3 (così nel controricorso), in merito alla deposizione del teste Torta ed alle conclusioni del c.t.u..

9. Il motivo è inammissibile per le stesse ragioni già enunciate in merito al secondo motivo del ricorso principale.

Non risulta rispettato il principio di autosufficienza del ricorso (non risultando trascritte nel controricorso le parti salienti di tali prove).

Inoltre si chiede una rivalutazione degli elementi probatori inammissibile in questa sede.

10.Con il secondo motivo di ricorso incidentale la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 e 1460 c.c., a norma dell’art. 360 n. 3 c.p.c..

Per quanto prospettata come violazione di legge, la censura investe la ricostruzione fattuale effettuata dal giudice di merito in modo generico e richiede che si considerino donate solo 119 utenze.

11. Il motivo è inammissibile perché richiede una rivalutazione degli elementi probatori, già esaminati dal giudice di merito, peraltro, sempre non rispettando il principio di autosufficienza del ricorso nel riferirsi alla suddetta testimonianza ed alla c.t.u..

12. I ricorsi vanno pertanto rigettati. Stante la reciproca soccombenza, vanno compensate le spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa le spese di questo giudizio di cassazione.