Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 27 ottobre 2016, n. 21757

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. BUCCIANTE Ettore – Presidente
Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere
Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere
Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere
Dott. FALASCHI Milena – Consigliere
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 6902-2012 proposto da:

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende;

– ricorrenti –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

e contro

(OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 5115/2011 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 30/11/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/06/2016 dal Consigliere Dott. FELICE MANNA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARMELO SGROI che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nel 1991 (OMISSIS) conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Roma, (OMISSIS), proprietario di un fondo vicino al suo, per sentirlo condannare a ripristinare lo stato dei luoghi, che deduceva essere stato alterato sia da una costruzione eseguita in violazione di distanze, sia dalla creazione di un passo sulla sua proprieta’.

Il convenuto resisteva e chiedeva di chiamare in giudizio i propri danti causa, (OMISSIS) e (OMISSIS).

Il giudice rigettava l’istanza di chiamata in causa, disponendo invece l’integrazione del contraddittorio nei confronti del coniuge del convenuto, (OMISSIS). Cio’ nonostante (OMISSIS) notificava ugualmente un atto di citazione in chiamata a (OMISSIS) e (OMISSIS), i quali non si costituivano in giudizio.

Interrotto il processo per la morte di (OMISSIS), gli eredi di lui, (OMISSIS) e (OMISSIS) e (OMISSIS), quest’ultima anche in qualita’ di tutrice della prima, proseguivano il giudizio verso i soli (OMISSIS), (OMISSIS), non anche nei confronti di (OMISSIS) e (OMISSIS). A causa di cio’ il Tribunale dichiarava l’estinzione del giudizio ai sensi dell’articolo 305 c.p.c.

Contro tale provvedimento (OMISSIS) e (OMISSIS) proponevano appello, che la Corte distrettuale di Roma accoglieva con sentenza n. 5115 emessa il 30.11.2011, dichiarando nulla l’ordinanza di estinzione pronunciata dal Tribunale, cui rimetteva la causa.

Premesso che l’ordinanza impugnata aveva il valore sostanziale di sentenza, la Corte capitolina osservava che (OMISSIS) e (OMISSIS) erano stati chiamati in causa dai convenuti (OMISSIS) e (OMISSIS) senza l’autorizzazione del giudice, ed anzi contro l’espresso diniego di lui, con la conseguenza che essi non avevano assunto la qualita’ di parti del processo. Pertanto, l’estinzione era stata pronunciata al di fuori dei casi previsti dalla legge, per cui la causa doveva essere rimessa al giudice di primo grado ai sensi dell’articolo 354 c.p.c.

Per la cassazione di tale sentenza (OMISSIS) e (OMISSIS) propongono ricorso, affidato a sette motivi.

Resiste con controricorso (OMISSIS).

Il ricorso e’ stato notificato a quest’ultima anche quale “asserita- erede di (OMISSIS) e di (OMISSIS).

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Sette i motivi di ricorso. Il primo allega, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4 la nullita’ del procedimento e della sentenza d’appello, perche’ pronunciata all’esito di una rimessione della causa sul ruolo non comunicata al difensore degli odierni ricorrenti, che a causa di cio’ non aveva poi preso parte ad alcuna udienza successiva; il secondo, il terzo e il quarto motivo aggrediscono sotto vari profili (violazione dell’articolo 110 c.p.c. e articolo 2697 c.c. e vizio motivazionale) il provvedimento impugnato li’ dove ha ritenuto la legitirnatio ad causam di (OMISSIS), quale erede di (OMISSIS), senza esigerne la prova; il quinto ed il settimo deducono che, del pari, non sia stata fornita dimostrazione del fatto che (OMISSIS) sia tutrice di (OMISSIS); mentre il sesto mezzo lamenta l’omessa motivazione sull’eccezione di difetto di legittimazione di (OMISSIS) e di (OMISSIS) e (OMISSIS) a proseguire il giudizio interrotto per la morte di (OMISSIS).

2. – Nessuno di tali motivi puo’ trovare accoglimento.

3. – Quanto al primo, va premesso che la stessa parte ricorrente ammette (v. pag. 2 del ricorso) che il giudice di primo grado aveva espressamente respinto l’istanza di chiamata in causa di (OMISSIS) ed (OMISSIS), disponendo invece l’integrazione del contraddittorio nei confronti di (OMISSIS), coniuge di (OMISSIS). Pertanto, essendo illegittima la contraria iniziativa assunta dal convenuto, il Tribunale dichiaro’ l’estinzione del processo sul fallace presupposto che (OMISSIS) ed (OMISSIS) avessero assunto la qualita’ di parti. Non senza rimarcare – a ulteriore conferma dell’erroneita’ di tale provvedimento in base alla costante giurisprudenza di questa Corte – che ove il processo interrotto sia riattivato nei confronti di alcune ma non di tutte le parti, il giudice deve fissare ai sensi dell’articolo 102 c.p.c. cpv. un termine perentorio per integrare il contraddittorio nei confronti delle parti pretermesse, e solo in difetto d’ottemperanza puo’ dichiarare estinto il processo (cfr. per tutte, Cass. 28409/08). (Dalla narrativa sia della sentenza impugnata sia del controricorso si rileva che – per giunta – anche l’interruzione sarebbe stata illegittimamente disposta dal Tribunale, in assenza della dichiarazione del difensore di parte attrice; circostanza che per le considerazioni che seguono e’ superfluo verificare attraverso l’esame diretto degli atti).

3.1. – Ora, e’ ben vero che la mancata comunicazione al procuratore costituito di una delle parti delle ordinanze pronunziate fuori udienza determina la nullita’ delle attivita’ riconducibili alle udienze posteriormente celebrate, che si estende agli atti successivi del processo, per violazione del principio del contraddittorio, salvo non sussista in concreto violazione di detto principio per effetto della spontanea partecipazione del predetto difensore all’udienza successivamente fissata senza che la cancelleria abbia provveduto al relativo adempimento informativo (Cass. nn. 4866/07 e 5482/97); e che, in quanto convertita in motivo d’impugnazione ai sensi dell’articolo 161 c.p.c., comma 1, detta nullita’ debba essere dichiarata dal giudice superiore.

Tuttavia non e’ detto che tale effetto rescindente esaurisca il giudizio d’impugnazione. Per esemplificare, cio’ non si verifica nel processo d’appello allorche’ il giudice, il quale rilevi un’invalidita’ processuale diversa da quelle elencate nell’articolo 354 c.p.c., non potendo rimettere la causa al primo giudice, deve comunque deciderla nel merito, previa rinnovazione degli accertamenti compiuti nella pregressa fase processuale (giurisprudenza pacifica di questa Corte: cfr. per tutte Cass. n. 12156/16).

Benche’ regolato da disposizioni diverse, anche il giudizio di cassazione ammette la possibilita’ di un esito decisorio non esclusivamente rescindente pur in presenza di una nullita’ processuale. La norma di riferimento e’ quella dell’articolo 384 c.p.c., comma 2, seconda ipotesi, c.p.c., in base al quale la Corte, quando accoglie il ricorso cassa la sentenza impugnata e decide la causa nel merito qualora non siano necessari ulteriori accertamenti di fatto. Norma, quesf ultima, che la giurisprudenza di questa Corte ha interpretato nel senso che tale potere ricorre non solo nel caso di violazione o falsa applicazione di norme sostanziali, ma anche nell’ipotesi in cui detto vizio attenga a norme processuali (Cass. nn. 5820/99, 12528/00, 14720/01, 2977/05, 7073/06 e 7144/06).

E cosi’, e’ stata ritenuta espressione di cassazione con decisione nel merito anche l’ipotesi oggetto di Cass. n. 23333/14. Accolto il primo motivo di ricorso relativo al malgoverno dell’articolo 281-sexies c.p.c., questa Corte, assumendo i poteri del giudice d’appello, ha rilevato l’inammissibilita’ del gravame, pervenendo al medesimo esito decisorio della sentenza impugnata. In particolare, si trattava dell’appello contro una pronuncia del giudice di pace, proposto in difetto dell’illustrazione dei requisiti prescritti dall’articolo 339 c.p.c., comma 3, difetto che, a sua volta, era stato contestato dal ricorrente con il secondo motivo di ricorso per cassazione.

Ne deriva che la Corte Suprema, accolto un mezzo d’annullamento inteso a far valere l’ error in procedendo in cui sia incorsa la sentenza impugnata, ove ritenga non necessari ulteriori accertamenti di fatto assume i poteri del giudice d’appello (o del giudice che abbia deciso in unico grado) emettendo una pronuncia sostitutiva che puo’ avere contenuto anche non di merito ma di natura processuale, definendo il giudizio.

3.2. – Si tratta allora di verificare – in cio’ diversificandosi la fattispecie in esame – se il giudizio di fondatezza d’una censura intesa a far valere l’invalidita’ (propria o derivata) della sentenza impugnata, possa condurre al medesimo esito decisorio processuale ancorche’ esso non consista nella definizione della lite. In altri termini, se la nullita’ processuale rilevabile d’ufficio, che sia stata dichiarata attraverso un procedimento erroneo dal giudice d’appello, possa ugualmente essere rilevata dal giudice di legittimita’. Ancor piu’ precisamente se, impugnata per cassazione una sentenza con la quale il giudice d’appello abbia rimesso la causa al giudice di primo grado ai sensi dell’articolo 354 c.p.c. (impugnabilita’ confermata, anche nel nuovo testo dell’articolo 360 c.p.c., comma 3, da Cass. S.U. n. 25774/15), questa Corte Suprema possa ribadire il medesimo decisum pur ritenendo fondata la dedotta questione di nullita’ della sentenza d’appello.

3.2.1. – La risposta affermativa s’impone per una pluralita’ di ragioni convergenti.

In primo luogo, il potere di rinviare la causa al giudice di primo grado, e non a quello d’appello che ha pronunciato la sentenza impugnata, e’ positivizzato dall’articolo 383 c.p.c., comma 3 in presenza di una nullita’ del giudizio di primo grado. La circostanza che nella previsione della norma tale rinvio c.d. improprio operi in presenza dell’errore del giudice d’appello nel non aver applicato (o nel non aver rilevato che condizioni di applicabilita’ dell’articolo 354 c.p.c.) esprime non un requisito intrinseco di attribuzione del potere ma un principio di economia processuale. Il potere restitutorio al giudice di primo grado ha natura sostitutiva di un annullamento mancato in appello, la cui declaratoria sarebbe insensato rimettere al giudice d’appello (che nessun accertamento in rito o nel merito avrebbe piu’ da operare).

Da tali pacifiche premesse di sistema deriva che allorquando, come nella specie, il giudice d’appello abbia correttamente ritenuto applicabile l’articolo 354 c.p.c., ma abbia disposto la rimessione della causa al primo giudice attraverso un percorso processuale invalido, proprio la rilevazione di quest’ultimo vizio pone il giudice di legittimita’ nelle condizioni di esercitare il potere di rilevare autonomamente quella stessa nullita’ che aveva determinato la rimessione. Restando intatta e ugualmente fondata la quaerela nullitatis mossa dall’appellante al provvedimento conclusivo del giudizio di primo grado, la Corte di cassazione si sostituisce al giudice d’appello nel rilevare la medesima invalidita’ processuale.

Nessun’altra soluzione, del resto, e’ ipotizzabile. Non la consumazione del potere di rilevazione, perche’ l’ error iudicis non puo’ a sua volta vanificare l’impugnazione della parte che abbia esattamente fatto valere la nullita’ come motivo d’appello ai sensi dell’articolo 161 c.p.c., comma 1. Non la mera rimessione al giudice di secondo grado, astenendosi da ogni altra statuizione, per l’ulteriore ragione che segue.

E’ noto che questa Corte esercita poteri cognitivi sul fatto processuale ogni qual volta sia dedotto un error in procedendo (giurisprudenza pacifica: cfr. per tutte e tra le piu’ recenti, Cass. n. 8069/16); e non solo, essendo tali poteri esercitabili anche al fine di riscontrare l’ammissibilita’ del ricorso e talvolta pure dei motivi d’impugnazione. Nell’un caso come nell’altro la Corte di cassazione rileva le nullita’ processuali, salvo il giudicato interno e sempre che tale rilevazione sia ancorata al riconoscimento d’un interesse pubblico che investa la potestas iudicandi ovvero altre situazioni ad essa comunque ascrivibili in base a considerazioni di ordine sistematico, come il mancato rilievo del giudicato, l’improponibilita’ della domanda per carenza dei presupposti processuali, l’inammissibilita’ e improcedibilita’ dell’appello, la carenza di legitimatio ad causam, l’accertamento della mancanza del rapporto processuale, la carenza di legitimatio ad processum o il difetto, non sanato, del contraddittorio (cfr. Cass. n. 12746/08). A maggior ragione, pertanto, questa Corte ha il potere di provvedere su quelle stesse nullita’ dichiarate in maniera invalida dal giudice d’appello e che pertanto siano ancora in discussione tra le parti.

Ancora, ragioni d’economia processuale (viepiu’ cogenti. per il principio dell’articolo 111 Cost., comma 2, u.p.) giustificano un potere sostitutivo analogo a quello previsto dall’articolo 384 c.p.c., comma 2, seconda ipotesi. Rispetto al quale la dichiarazione di una causa di nullita’, ancorche’ non idonea a chiudere il processo (o idonea a definirlo solo relativamente a talune parti), costituisce un minus, condividendone i referenti di logica giuridica.

Infine, e’ ius receptum che l’efficacia preclusiva della sentenza d’annullamento con rinvio pronunciata dalla Corte di cassazione concerne non solamente le questioni dedotte nel giudizio di legittimita’, ma anche quelle che in tale giudizio potevano essere prospettate dalle parti o rilevate d’ufficio dalla stessa Corte come necessario presupposto della sentenza (v. ex multis, Cass. nn. 17266/02, 6260/05 e 16171/15). Di talche’, per vincolo di reciprocita’ logica. la Corte di cassazione deve operare di conseguenza emettendo di propria iniziativa ogni provvedimento che, diversamente, resterebbe precluso al giudice della successiva fase processuale.

3.3. – Se ne deve trarre il seguente principio di diritto: “ove il giudice d’appello abbia correttamente ritenuto applicabile l’articolo 354 c.p.c., ma abbia disposto la rimessione della causa al giudice di primo grado attraverso un percorso processuale invalido, e’ inammissibile per difetto d’interesse il motivo di cassazione inteso a far valere tale ultimo vizio, perche’ la Corte di cassazione, rilevandolo, sarebbe tenuta a pronunciare nuovamente la medesima nullita’ processuale dichiarata dal giudice d’appello ai fini della rimessione della causa al primo giudice, determinando cosi’ – mediante la rimessione della causa a quest’ultimo in base all’articolo 383 c.p.c., comma 3 estensivamente applicato – lo stesso effetto che il motivo di ricorso intende evitare”.

4. – Pur riguardando due diverse oggettualita’ processuali (la legitimatio ad causam e ad processum di (OMISSIS)), i restanti motivi di ricorso sono accomunati dall’applicazione d’un medesimo principio di diritto, che ne giustifica l’esame congiunto.

Con sentenza resa a S.U. (n. 12065/14) questa Corte ha affermato che colui il quale, assumendo di essere erede di una delle parti originarie del giudizio, intervenga in un giudizio civile pendente tra altre persone, ovvero lo riassuma a seguito di interruzione, o proponga impugnazione, deve fornire la prova, ai sensi dell’articolo 2697 c.c., oltre che del decesso della parte originaria, anche della sua qualita’ di erede di quest’ultima; a tale riguardo la dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta’ di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, articoli 46 e 47 non costituisce di per se’ prova idonea di tale qualita’, esaurendo i suoi effetti nell’ambito dei rapporti con la P.A. e nei relativi procedimenti amministrativi, dovendo tuttavia il giudice, ove la stessa sia prodotta, adeguatamente valutare, anche ai sensi della nuova formulazione dell’articolo 115 c.p.c., come novellato dalla della L. 18 giugno 2009, n. 69, in conformita’ al principio di non contestazione, il comportamento in concreto assunto dalla parte nei cui confronti la dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta’ viene fatta valere, con riferimento alla verifica della contestazione o meno della predetta qualita’ di erede e. nell’ipotesi affermativa, al grado di specificita’ di tale contestazione, strettamente correlato e proporzionato al livello di specificita’ del contenuto della dichiarazione sostitutiva suddetta.

Da tale affermazione di massima (che dunque estende l’articolo 115 c.p.c., comma 1 anche ai fatti dotati di esclusiva rilevanza processuale) e’ agevole enucleare il corollario per cui il principio di non contestazione opera a prescindere dal mezzo di prova offerto per la prova del fatto. La dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta’, esclusane l’idoneita’ probatoria, assurge ad elemento integrativo dell’allegazione del fatto stesso, e dunque anche quando essa manchi non per cio’ quest’ultimo cessa di essere dedotto, con la conseguente applicazione dell’articolo 115 c.p.c., comma 1.

4.1. – Nel verificare la tenuta del suddetto principio di non contestazione ad entrambi i profili in questione, si rileva che gli odierni ricorrenti hanno contestato non tanto che (OMISSIS) e (OMISSIS) e (OMISSIS) fossero eredi di (OMISSIS), ma che essi ne avessero fornito la prova; e tale contestazione i coniugi (OMISSIS)- (OMISSIS) hanno sollevato per la prima volta – come si ricava dallo stesso ricorso (v. pag. 2) – nel giudizio d’appello. Del tutto nuova, invece, e comunque ormai irrilevante, la contestazione che Clara Mancini fosse tutrice della madre, (OMISSIS).

Ne deriva che dette contestazioni sono state manifestate dopo che la non contestazione aveva ormai prodotto i suoi irretrattabili effetti su entrambi i temi, entro la conclusione del giudizio di primo grado.

5. – In conclusione il ricorso va respinto.

6. – La novita’ della questione decisa giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese