Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 5 gennaio 2015, n. 5. Siccome non è stata ancora esercitata, la delega al Governo (contenuta nella legge 67/2014) volta ad abrogare, rendendolo un illecito amministrativo, il reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio italiano, non è idonea a scriminare le condotte che dunque restano sanzionabili

REPUBBLICA ITALIANA

1. Con la sentenza in epigrafe il Giudice di pace di Caserta assolveva (OMISSIS) dal reato d cui al Decreto Legislativo n. 286 del 1998, articolo 10 bis, accertato in (OMISSIS), con la formula “il fatto non costituisce reato”.
A ragione, osservava che la punizione con una sanzione penale della condotta contestata appariva in contrasto con la direttiva 2008/115/CE.
2. Ha proposto ricorso il Sostituto Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di appello di Napoli, che chiede l’annullamento della sentenza impugnata denunziando violazione di legge e vizi della motivazione.
Rileva che erroneamente il Giudice di pace aveva ritenuto estensibile alla fattispecie in contestazione, che prevede la sola pena pecuniaria, la sentenza della Corte di Giustizia 28/04/2011, El Dridi, che si riferiva al Decreto Legislativo n. 286 del 1998, articolo 14, comma 5 ter, e la cui ratio decidendi risiedeva nella incompatibilita’ della pena della reclusione, prevista per tale diversa fattispecie, con la direttiva citata (cita, a conforto, Sez. 1, sent. n. 951 del 13/01/2012).

1. Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato.
2. Con le sentenze 6 dicembre 2012, causa C-430/11, Sagor, e 21 marzo 2013, causa C-522/11, Mbaye, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, investita di questioni d’interpretazione pregiudiziale da giudici italiani, ha affermato che in linea di principio la contravvenzione prevista dal Decreto Legislativo n. 286 del 1998, articolo 10 bis, e’ compatibile con la direttiva 2008/115/UE (c.d. “direttiva rimpatri”): a condizione che la sua applicazione in concreto da parte del giudice non conduca a risultati incompatibili con la direttiva medesima, in particolare per cio’ che concerne l’irrogazione di pene alternative di natura restrittiva che di fatto ostacolino l’effetto utile della direttiva costituito dalla possibilita’ di rimpatrio (in relazione alle quali e’ pero’ ora intervenuto la Legge n. 161 del 2014, articolo 3) o la sanzione sostitutiva dell’espulsione, se disposta al di fuori delle ipotesi eccezionali previste dal p.4 dell’articolo 7 della Direttiva medesima.
Per essere piu’ precisi, la Corte di Giustizia ha riconosciuto che la fattispecie dell’articolo 10 bis, di cui si discute non e’ in contrasto con la Direttiva comunitaria laddove prevede che lo straniero “irregolare” e’ sanzionato con la pena pecuniaria dell’ammenda da 5.000 a 10.000 euro. Con l’avvertenza che la sostituzione di tale pena sostituita con la misura dell’espulsione coattiva (ai sensi del Decreto Legislativo n. 286 del 1998, articolo 16, comma 1, e Decreto Legislativo n. 274 del 2000, articolo 62 bis), e’ consentita ad eccezione che ricorra la duplice condizione: (a) che emerga dagli atti il concreto rischio di fuga da parte dello straniero, che dovra’ essere apprezzato caso per caso dal giudice in base a un esame individuale della situazione dello straniero (p.41 della sentenza Mbaye), giacche’ ove tale rischio non sussista lo straniero ha diritto a una decisione di rimpatrio che gli riconosca, ai sensi dell’articolo 7 della direttiva, un termine per la partenza volontaria, che non e’ in facolta’ del giudice di pace concedergli; (b) che risulti accertato che e’ effettivamente possibile l’esecuzione immediata dell’espulsione e che non sussiste alcuna delle condizioni ostative di cui al Decreto Legislativo n. 286 del 1998, articolo 14, comma 1. Ma, entro i limiti detti, la fattispecie contravvenzionale non puo’ essere oggetto di disapplicazione.
3. Non puo’ invece incidere, allo stato, la circostanza che la Legge n. 67 del 2014, all’articolo 2, comma 3, lettera b), abbia delegato il Governo ad “abrogare, trasformandolo in illecito amministrativo, il reato previsto dall’articolo 10 bis, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al Decreto Legislativo 25 luglio 1998, n. 286, conservando rilievo penale alle condotte di violazione dei provvedimenti amministrativi adottati in materia”, dal momento che il Governo non ha ancora provveduto.
4. La sentenza impugnata non puo’, per l’effetto, che essere annullata, con rinvio al Giudice di pace di Caserta perche’, in diversa composizione (in base alla regola generale dell’articolo 34 c.p.p., comma 1), proceda a nuovo giudizio.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Giudice di pace di Caserta