Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 10 maggio 2017, n. 2161

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1895 del 2016, proposto da:

Vi. Cr. Ga., rappresentato e difeso dagli avvocati Ri. Ma. C.F. (omissis), Fr. Pa. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Fr. Pa.in Roma, viale (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Le. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Si. Vi. in Roma, via (…);

nei confronti di

Do. Ma. Ga., rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Ge.C.F. (omissis), El. Ca. C.F. (omissis), Gi. Ca. Di Gi. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Gi. Ca. Di Gi. in Roma, piazza (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA: SEZIONE I n. 00997/2015, resa tra le parti, concernente ingiunzione a procedere entro 90 giorni alla demolizione dello stabile adibito a bar/dancing.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di (omissis) e di Do. Ma.Ga.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2017 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Fr. Pa., Si. Vi. su delega dell’avv. Mar. Le.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il sig. Vi. Cr. Ga. ha impugnato l’ordinanza di demolizione (d. 23 gennaio 2015 n. 1) adottata dal comune di (omissis) ed avente ad oggetto il fabbricato sito in c.s. (omissis), già destinato a discoteca.

Il procedimento sanzionatorio era stato sollecitato (cfr. esposto al Comune del 22 dicembre 2014) dal dott. Do. Ma. Ga., proprietario di casa di civile abitazione confinante con il manufatto, il quale, dando atto dell’avvenuta chiusura della discoteca in forza di ripetute ordinanze emesse dal Tribunale di Sanremo per violazione delle norme sull’inquinamento acustico, e dell’assenza di alcun titolo edilizio nonché del nulla osta della Soprintendenza, invocava l’adozione dei provvedimenti repressivi l’abuso edilizio.

Avverso l’ordinanza di demolizione il ricorrente deduceva nei motivi d’impugnazione: violazione degli art. 7 e seguenti della legge 7.8.1990, n. 241, del d. P.R. 6.6.2001, n. 380, della legge Regione Liguria 6.6.2008, n. 16, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto dell’istruttoria e della motivazione; violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, degli artt. 7 e 15 della legge 29.6.1939, n. 1497, dell’art. 25 del r.d. 3.6.1940, n. 1357, della legge 17.8.1942, n. 1150, della legge 6.8.1987, n. 765, della legge 28.1.1977, n. 10, della legge 28.2.1985, n. 47, del d.lgs. 22.1.2004, n. 42, del d.P.R. 6.6.2001, n. 380, della legge Regione Liguria 6.6.2008, n. 16, dell’art. 28 della legge 8.11.1981, n. 689, difetto di istruttoria e di motivazione, carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, ingiustizia grave e manifesta, contraddittorietà.

Oltre la violazione delle norme poste a presidio del contraddittorio nel procedimento amministrativo, il ricorrente lamentava l’assenza dei presupposti di fatto e di diritto richiesti dalle disposizioni del testo unico dell’edilizia e dalla legge regionale per l’adozione della sanzione ripristinatoria: il decorso del tempo (longe et ultra) dall’avvenuta realizzazione del manufatto, risalente al 1968, da un lato; e il rilascio di plurimi titoli edilizi (rispettivamente nel 1971, 1984 ed infine nel 1985), dall’altro, avrebbero attestato la conformità (sostanziale) dell’edificio alle norme urbanistiche ed edilizie vigenti.

2. Si costituivano in giudizio il comune di (omissis) e il dott. Do. Ma. Ga., instando congiuntamente per l’infondatezza del ricorso.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. I, accoglieva il ricorso limitatamente al motivo d’impugnazione avente ad oggetto “la piccola costruzione realizzata sulla facciata sud del complesso e destinato a magazzino”, respingendo nel resto il gravame.

Ripercorso l’iter del procedimento snodatosi nella tempestiva presa visione e piena cognizione degli atti istruttori da parte del tecnico di fiducia incaricato dal ricorrente, il Tribunale ha dapprima escluso la violazione del principio del contraddittorio.

Di seguito, rilevata l’assenza in radice del nulla osta paesaggistico, non supplito da alcuna istanza di sanatoria, ha ritenuto affatto preclusa l’efficacia dei titoli edilizi rilasciati dal Comune in epoche diverse, le quali, comunque, non avevano ad oggetto il manufatto nel suo complesso, bensì singoli interventi edilizi (rispettivamente: nel 1971, la sostituzione di alcuni muri di altro manufatto costruito in aderenza; nel 1984, lavori di manutenzione straordinaria; ed infine, nel 1985, opere interne).

Viceversa, in pendenza del procedimento di sanatoria avente ad oggetto il locale destinato a magazzino addossato alla parete sud del dancing, i giudici di prime cure ritenevano illegittimo il relativo provvedimento di demolizione.

4. Appella la sentenza il Sig. Vi. Cr. Ga.. Resistono il comune di (omissis) e il Dott. Do. Ma. Ga., il quale, a sua volta, propone appello incidentale avverso il capo di sentenza che ha accolto parzialmente il ricorso.

5. Alla pubblica udienza del 2 marzo 2017 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Col primo motivo, l’appellante denuncia l’errore di giudizio in cui sarebbe incorso il Tar laddove ha escluso la violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento dell’interessato.

L’omessa tempestiva comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio non sarebbe stata surrogata, ad avviso dell’appellante, dall’invio di un’anodina informativa (d.4.12.2014), né la presentazione di osservazioni del tecnico di fiducia avrebbe perseguito lo scopo sotteso all’art. 7 l. n. 241/90.

7. Il motivo è infondato.

7.1 La formulazione di osservazioni (inoltrate il 13.01.2015), in risposta alla nota comunale contenente la comunicazione d’avvio del procedimento sanzionatorio, esemplifica plasticamente il raggiungimento dello scopo sotteso all’art. 7 l. n. 241/90: l’interessato, reso edotto dell’avvio del procedimento, ha potuto tempestivamente difendersi prima dell’adozione della misura sanzionatoria (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 9 gennaio 2014 n. 25).

8. Col secondo motivo d’appello si censura il capo di sentenza affermativo dell’abusività, sotto il profilo planovolumetrico, del manufatto.

I giudici di prime cure non avrebbero fatto buon governo delle norme contenute nel d.P.R. 6.6.2001, n. 380 e nella legge Regione Liguria 6.6.2008, n. 16, con particolare riferimento al rilievo dirimente del rilascio dei titoli edili aventi ad oggetto il fabbricato complessivamente considerato.

Le licenze edilizie del 31.08.1968 e 7.10.1971 (quest’ultima in sanatoria) nonché le concessioni edilizie del 20.04.1984 e del 23.02.1985, non oggetto d’autoannullamento, attesterebbero, oltre la regolarità delle opere assentite, la conformità dell’edificio alle norme urbanistiche ed edilizie; mentre l’assenza del nulla osta paesaggistico – ritenuta dal giudice di prime cure ex se preclusiva della liceità della costruzione – non è stata a suo tempo formalmente ritenuta ostativa dall’amministrazione (cfr. note comunali del 23.11.1969), poiché le opere non avevano “causato pregiudizio alle bellezze naturali e panoramiche della zona”.

9. Il motivo è infondato.

9.1 Al di là dell’inquadramento dogmatico in prospettiva diacronica del rapporto intercorrente fra titolo edilizio e nulla osta paesaggistico, variamente articolatosi nel corso del tempo in forza delle novelle legislative succedutesi in materia, mette conto rilevare che l’area oggetto d’intervento è gravata da vincolo paesaggistico specifico imposto con d.m.

Tant’è che, oltre a formulare parere negativo sull’intervento, l’allora Soprintendente ebbe a rilevare (con nota prot. n. 9039/1973) che il manufatto era stato realizzato in difformità dal progetto, avendo caratteristiche di tipo industriale “che vengono rigettate dall’ambiente che lo accoglie”.

Il lapidario giudizio negativo di compatibilità, ancorché lessicalmente e sintatticamente formulato in termini datati, è specularmente antitetico nel contenuto dispositivo al parere espresso dal Commissario prefettizio del Comune, invocato tal quale dall’appellante, sull’assenza di pregiudizio ai valori ambientali della costruzione.

9.2 Ed è ex se sintomatico del fatto che il manufatto, oltre ad essere stato realizzato in assenza del prescritto nulla osta paesaggistico, ledeva fin da allora il paesaggio presidiato dall’apposizione del vincolo, cagionando una situazione illecita che si è protratta a tutt’oggi senza soluzione di continuità nel corso del tempo.

Né in contrario, al fine di sostenere la liceità sotto il profilo paesaggistico del manufatto, rilevano i titoli edilizi rilasciati dal Comune, aventi ad oggetto non il manufatto ex se considerato, bensì interventi accessori e circoscritti, quali la sostituzione dei muri dell’edificio costruito in aderenza e l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria e di opere interne.

Va al riguardo richiamato l’orientamento, da cui non sussistono giusti motivi per qui discostarsi, a mente del quale “non possono svolgersi opere di ristrutturazione o di manutenzione straordinaria su manufatto abusivo e non sanato, per cui l’ulteriore attività costruttiva che lo interessi non spiega alcun effetto preclusivo sulla potestà di reprimere l’opera abusiva nella sua interezza” (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. II, 28 settembre 2016 n. 2000).

Conclusione che, in tema di rapporto tra (in allora) concessione edilizia e autorizzazione paesaggistica, riposa sul seguente arresto giurisprudenziale: “l’omessa acquisizione del nulla osta paesaggistico necessario per la realizzazione delle opere in area sottoposta a vincolo ambientale implica la carenza dei presupposti necessari per porre in essere azioni di trasformazione del territorio sottoposto a tutela” (cfr., Cons. Stato, ad. plen., 3 ottobre 1988 n. 8; Id, sez. VI, 20 novembre 2000 n. 6193).

E non è affatto disattesa, contrariamente a quanto dedotto nel motivo d’appello in esame, dal rilascio della licenza di abitabilità avente lo scopo di garantire – non già la conformità urbanistica ed edilizia, bensì – la salubrità del fabbricato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 1996, n. 613; Id., sez. V, 28 marzo 1980, n. 327).

10. Col terzo motivo d’appello si censura la sentenza appellata laddove non ha considerato che, nel regime anteriore al d.lgs. n. 42/2004, i procedimenti inerenti al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e del titolo edilizio, ancorché connessi, erano ontologicamente e logicamente distinti, avendo ad oggetto la tutela di beni e interessi diversi.

Sicché, conclude l’appellante, l’eventuale mancato ottenimento del nulla osta giustificherebbe al più, in considerazione del lungo lasso di tempo trascorso dalla realizzazione dell’intervento, l’adozione delle sole sanzioni pecuniarie.

11. La censura si connette agli argomenti addotti a sostegno del quarto e quinto motivo d’appello, incentrati sull’assenza di motivazione dell’ordinanza di demolizione impugnata.

12. Le censure, trattate congiuntamente, sono infondate.

12.1 In zona vincolata la realizzazione di edifici senza il nulla osta paesaggistico è sempre stata sanzionata, quale atto dovuto (cfr. art. 15 l.n. 1497/1939; art. 167 d.lgs. n. 42/2004), con la sanzione della riduzione in pristino (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 31 gennaio 2017, n. 407; Id., sez. IV, 12 ottobre 2016, n. 4204).

12.2 Inoltre, lo stesso tecnico incaricato dal ricorrente, nella relazione tecnica depositata in giudizio, ha posto in dubbio l’esistenza di alcun atto di sanatoria sia edilizio che di compatibilità paesaggistica, viceversa adombrate nel ricorso dall’appellante, ad ulteriore dimostrazione che i titoli edilizi, via via rilasciati dal Comune a decorrere dal 1968 fino al 1985, non hanno affatto legittimato ex post nel corso del tempo l’edificio industriale.

12.3 Quanto all’ordinanza di demolizione, non va passato sotto silenzio che, in linea di principio e tranne il ricorso di circostanze oggettive e peculiari, è irrilevante il tempo intercorrente tra la commissione di un abuso edilizio e l’emanazione del provvedimento di demolizione.

Quando risulta realizzato un manufatto abusivo, malgrado il decorso del tempo, l’amministrazione deve senza indugio emanare l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive: il provvedimento deve intendersi – tranne ipotesi concrete ed eccezionali di connotazione dell’inerzia prolungata come generativa di un peculiare affidamento – sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo “in re ipsa” l’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4892; sez. V, 11 luglio 2014, n. 3568; sez. IV, 31 agosto 2010, n. 3955).

Da un lato, quando è realizzato un abuso edilizio non è in radice prospettabile un legittimo affidamento.

Dall’altro, il proprietario non si può logicamente dolere del ritardo con cui l’amministrazione – a causa del mancato accertamento dell’abuso o per la connivenza degli organi pubblici pro tempore – abbia emanato il provvedimento che la legge impone di emanare immediatamente.

La disciplina positiva non ha mai attribuito esplicito rilievo sanante al ritardo con cui l’Amministrazione emana l’atto conseguente alla commissione dell’abuso edilizio, né si può affermare che l’inerzia o la connivenza degli organi pubblici possano comportare una sostanziale sanatoria, che la legge invece disciplina solo in casi tassativi, o con leggi straordinarie sul condono o con la normativa sull’accertamento di conformità.

Costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, che, constatata l’esistenza di un abuso edilizio, l’ordine di demolizione – e, in caso d’inottemperanza, l’acquisizione al patrimonio del Comune – è atto vincolato che non richiede alcuna specifica valutazione di ragioni d’interesse pubblico e attuale alla demolizione, né comparazione con gli interessi privati coinvolti, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione d’illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2016 n. 1948; Id., sez. VI, 5 maggio 2016 n. 1774).

13. Infine, passando al sesto motivo d’appello, l’omessa indicazione nell’ordinanza delle norme in forza delle quali l’amministrazione ha adottato la sanzione non rifluisce negativamente sulla legittimità dell’atto, poiché il provvedimento nella parte descrittiva e prescrittiva elenca sia gli estremi di fatto e il tipo d’abuso che la sanzione concretamente adottata, sì da rendere edotto il destinatario delle ragioni giuridiche sottese all’adozione della sanzione inflittagli.

14. Conclusivamente l’appello principale deve essere respinto.

15. A diversa conclusione deve invece giungersi per quanto riguarda l’appello incidentale.

15.1 Sulla domanda di sanatoria presentata dal sig. Ga. il 18 aprile 1995 s’è formato, ai sensi dell’art. 13, comma 2, l. n. 47/1985, decorso il termine di sessanta giorni dalla richiesta, il silenzio rigetto, ossia è maturato il provvedimento tacito avente contenuto negativo (cfr., Cons. Stato, sez. IV, 29 dicembre 2016, n. 5524; Id., sez. V, 17 ottobre 2014, n. 5307).

Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dai giudici di prime cure nel capo di sentenza appellato, al momento dell’adozione dell’ordinanza di demolizione (d. 23.01.2015) avente ad oggetto (anche) il magazzino sul lato sud del fabbricato, di cui all’istanza di sanatoria, la sanatoria non era “tuttora pendente”.

16. D’altra parte, sotto diverso ed ulteriore profilo, tale da avallare la legittimità dell’ordinanza di demolizione, va data continuità all’indirizzo, qui condiviso, in forza del quale la presentazione di un’istanza di sanatoria non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso, ma comporta un arresto temporaneo dell’efficacia della sanzione repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda sanzionatoria (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 aprile 2016, n. 1393; Id., sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4701): risulta, del resto, in via di pressoché totale superamento il contrario orientamento giurisprudenziale, che pur s’era affermato per alcuni anni abbastanza recenti.

16.1 In altre termini, l’eventuale adozione del provvedimento espresso di diniego della sanatoria non comporta necessariamente l’emanazione di un nuovo ordine di demolizione.

17. Conclusivamente, in parziale riforma dell’appellata sentenza, va accolto l’appello incidentale, e per l’effetto, respinto il ricorso di prime cure.

18. Le spese di lite del doppio grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, respinge l’appello principale ed accoglie quello incidentale e, per l’effetto, respinge interamente il ricorso proposto in prime cure.

Condanna il sig. Vi. Cr. Ga. alla rifusione delle spese di lite in favore del comune di (omissis) e del sig. Do. Ma. Ga., che liquida in complessivi 3.000,00 (Tremila/00) euro in favore di ciascuna di dette parti, oltre s.g. ed accessori di legge, e con rifusione del c.u. per il gravame incidentale se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco – Presidente

Carlo Deodato – Consigliere

Marco Buricelli – Consigliere

Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore

Dario Simeoli – Consigliere