Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 7 giugno 2016, n. 2442

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3540 del 2014, proposto da:
Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fa.Ma.Fe., Ba.Ac. Ch. D’O., con domicilio eletto presso Gi.Ma.Gr. in Ro., (omissis);
contro
Pa.Co Pa.Co. S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato En.So., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE IV, n. 691/2014, resa tra le parti, concernente gara per l’affidamento dell’aggiornamento e completamento della progettazione preliminare, della progettazione esecutiva e della conseguente realizzazione delle opere pubbliche.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Pa.Co S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Ga.Pa. su delega dell’avvocato Ba.D’O., Vi. su delega dell’avvocato En.So.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania Pa.Co. S.p.a. invocava l’annullamento: a) della determina del dirigente servizio edilizia residenziale pubblica del Comune di Napoli n. 11 del 7.3.2013 avente ad oggetto annullamento della determina n. 7 del 8.7.2008, n. 3 del 5.6.2012 di affidamento in favore della ATI PA. CO., CO.GE. PA. Co. ge. Pa. S.p.A., impresa En.De.Ga. S.p.A., Cr.Co. S.p.A, dell’aggiornamento e completamento della progettazione preliminare, progettazione esecutiva e della conseguente realizzazione delle opere pubbliche (opere di urbanizzazione primaria e secondaria) congiuntamente all’acquisizione di beni immobili e del relativo sfruttamento economico per la realizzazione delle opere private, previste nel sub ambito di attuazione del PRU di Po., 1 stralcio, comprensivo del diritto di edificare; b) della nota a firma del dirigente servizio ERP del 132.6.2013 che rende edotta la ricorrente dell’emissione del provvedimento impugnato; c) della nota del 19.9.2012 con cui il dirigente servizio avvocatura ha espresso parere ostativo alla stipulabilità del contratto di appalto de quo; d) della nota del 12.10.2012 con cui il servizio ERP ha comunicato alla ricorrente ai sensi della legge 241/90 l’avvio del procedimento di annullamento delle determine di affidamento dei lavori; e) della nota del 5.12.2012 con cui il dirigente servizio avvocatura conferma il parere espresso; f) della nota del 21.12.2012 cui il servizio ERP ha comunicato alla PA.CO Pa. Co. S.p.A: la ripresa del procedimento di annullamento delle determine di affidamento dei lavori.
Con lo stesso atto l’originario ricorrente avanzava domanda di risarcimento in forma specifica e per equivalente.
2. Il primo giudice accoglieva il ricorso, rilevando che l’intervento in autotutela da parte dell’amministrazione comunale non dovesse ritenersi immune dalle censure illustrate dal ricorrente. In particolare il TAR rilevava che: I) non era stata addotta prova specifica della imputabilità della violazione contestata ad un mero errore di contabilizzazione dell’INAIL; II) non rilevava la regolarizzazione successiva della posizione previdenziale, in quanto l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante; III) anche se la aggiudicazione era intervenuta prima dell‘entrata in vigore del DL n. 70/2011, comunque si era addivenuti alla stipula del contratto in un tempo anormalmente distante dall’aggiudicazione stessa, sicché non poteva farsi applicazione del principio di diritto affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8/2012, ostandovi i principi generali di irretroattività di una disposizione qualificata come innovativa e di affidamento della ditta interessata, a causa del ritardo nella stipula del contratto tollerato dall’amministrazione.
Conseguentemente, il TAR pone in rilievo che non può trovare applicazione la presunzione assoluta di gravità, visto che l’irregolarità contributiva si era manifestata solo nelle more della stipula del contratto senza che ciò potesse ledere la par condicio. In ogni caso nel sistema previgente alla riforma del 2011 non si apprezza un’univoca vigenza del principio di automatismo legale di predeterminazione della gravità dell’inadempimento contributivo. Pertanto, la retroattività della disposizione deve essere esclusa sia dalla disciplina di diritto transitorio, che dal principio di affidamento di rilievo costituzionale. Conclude, quindi, il TAR che la fattispecie in oggetto, in ragione delle peculiarità sopra delineate, vada disciplinata dall’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, intendendosi la nozione di “violazione grave” rimessa alla valutazione specifica della stazione appaltante nel singolo caso.
2. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello l’amministrazione comunale, che ne invoca la riforma, lamentando come il TAR si sarebbe discostato dal principio espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8/2012, errando nel ritenere che la disciplina contenuta nel d.l. n. 70/2011 avrebbe carattere innovativo con portata retroattiva, invece che carattere interpretativo. Né rileverebbe il lasso temporale trascorso per la stipula del contratto, dal momento che l’impresa dovrebbe essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali per tutta la durata del rapporto con l’amministrazione anche per il pagamento degli stati di avanzamento e del saldo finale. Pertanto, non potrebbe ritenersi meno grave la violazione commessa nella fase della stipula del contratto. Inoltre, il ritardo nella stipula del contratto non sarebbe imputabile all’amministrazione.
Infine, l’amministrazione argomenta in ordine all’infondatezza delle altre censure proposte dall’originario ricorrente, non esaminate dal TAR.
3. Costituitosi in giudizio l’originario ricorrente invoca la conferma della sentenza di prime cure e ripropone il motivo di ricorso non esaminato dal TAR: illegittimità della determina impugnata per aver respinto la richiesta di modificazione soggettiva del raggruppamento mediante recesso dell’impresa non in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali, risultando le altre imprese in possesso dei requisiti necessari.
Inoltre, ripropone istanza di risarcimento dei danni.
4. Preliminarmente, il Collegio rileva che la richiesta di risarcimento dei danni avanzata dall’odierna appellata non può essere esaminata, dal momento che la sentenza di primo grado ha espressamente statuito sul punto, sicché la contestazione della pronuncia si sarebbe dovuta veicolare in seconde cure con lo strumento dell’appello, non risultando sufficiente la mera memoria di parte.
5. L’appello è fondato e merita di essere accolto. Il primo giudice, infatti, pur avendo correttamente riportato la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 8/2012, che ha chiarito quale fosse la disciplina normativa operante prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 70/2011, se ne è discostato in modo non convincente.
È bene premettere che la citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha affermato il seguente principio di diritto: “ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”. Il massimo organo di giustizia amministrativa ha, infatti, chiarito che dopo il decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007 risulta chiaro che la valutazione di gravità o meno della infrazione previdenziale è riservata agli enti previdenziali. Inoltre, la novella del 2011 non ha portata innovativa, ma si limita a chiarire la prevalenza di quell’orientamento interpretativo già formatosi in precedenza, che esclude qualsiasi potere valutativo in capo alla stazione appaltante circa la gravità della violazione contributiva.
Tanto premesso non risulta condivisibile il richiamo da parte del primo giudice alla qualificazione come “innovativa” della suddetta norma, ed alla sua impossibile applicazione retroattiva, come pure al presunto affidamento del ricorrente. Affidamento che non poteva sorgere proprio in ragione del fatto che la disciplina all’epoca vigente era già interpretata nel senso dell’impossibilità per l’amministrazione di operare una valutazione di gravità della violazione contributiva. Né può parlarsi di un affidamento rilevante, sia perché il lasso di tempo trascorso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto è addebitabile al comportamento di entrambe le parti, sia perché il comportamento della stazione appaltante non avrebbe potuto comunque far sorgere un affidamento circa una valutazione alla stessa sottratta, perché rimessa ad altra e diversa amministrazione e circa un requisito la cui permanenza doveva essere assicurata dall’originario ricorrente nel corso del rapporto con l’amministrazione.
Inoltre, non giova al ricorrente argomentare circa la sopravvenienza della condizione di irregolarità, infatti, secondo quanto chiarito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5/2016: “non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva”.
6. Deve a questo punto essere esaminato il motivo assorbito dal primo giudice. Al riguardo, deve osservarsi che il recesso di un’impresa da un’associazione temporanea, pur se le restanti imprese siano in possesso dei necessari requisiti di qualificazione per l’esecuzione dell’oggetto dell’appalto, non può essere consentito per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (cfr. Cons. St., Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169). Pertanto, la doglianza riproposta in seconde cure dall’originario ricorrente non può essere accolta.
7. L’appello va, quindi, accolto con ciò che ne consegue in termini di riforma della sentenza di primo grado e di rigetto dell’appello di prime cure. Nella particolare complessità delle questioni trattate si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 07 giugno 2016
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)