Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 31 agosto 2015, n. 4036
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5963 del 2015, proposto dalla s.r.l. Im., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Lu.Ia., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
La Provincia di Salerno, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati An.Ca. e Ma.To., con domicilio eletto presso la Segreteria della Sez. V del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);
nei confronti di
La s.r.l. R., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Pa.Vo. ed altri, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania, Sezione dtaccata di Salerno, Sez. II, n. 1446/2015, resa tra le parti, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Salerno e della s.r.l. R.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti l’avvocato Lu.Ia. ed altri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Viene in esame l’appello avverso la sentenza con cui il TAR per la Campania, Sezione di Salerno, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione all’impugnativa proposta dalla società appellante, proprietaria di un immobile condotto in locazione dalla Provincia di Salerno nel territorio del Comune di Sarno, nei confronti:
– dell’atto (impugnato col ricorso principale) con cui l’amministrazione esprimeva una manifestazione di interesse in data 9 giugno 2014 a procedere alla individuazione di uno o più immobili da condurre in locazione ad uso scolastico nel territorio del Comune di Sarno, alla via Roma;
– del provvedimento n. 12 del 20 gennaio 2015 (impugnato con motivi aggiunti), che ha disposto l’aggiudicazione a favore della s.r.l. R. della procedura di gara svolta e la riconsegna all’appellante dell’immobile di sua proprietà sito in Sarno.
2. Il TAR ha declinato la propria giurisdizione, ritenendo che nella fattispecie l’amministrazione avrebbe agito esercitando una facoltà espressione della autonomia privata e che l’originaria ricorrente abbia fatto valere una posizione giuridica soggettiva di diritto soggettivo, contestando sostanzialmente un inadempimento della Provincia di Salerno o, comunque, un suo comportamento scorretto in relazione alla fase di esecuzione del contratto di locazione relativo all’immobile sito in Sarno.
3. Propone appello l’originaria ricorrente, contestando le conclusioni alle quali è giunto il TAR, in quanto sarebbe stato erroneamente dichiarato il difetto di giurisdizione in relazione alla domanda contenuta nel ricorso per motivi aggiunti, volto all’annullamento dell’aggiudicazione della gara a favore dell’originaria controinteressata, in quanto disposta dall’amministrazione nell’esercizio di un potere pubblicistico e di natura discrezionale, all’esito di una procedura di gara pubblica.
4. L’amministrazione provinciale di Salerno e la s.r.l. R. hanno chiesto la conferma della pronuncia di primo grado.
5. La questione sottoposta all’esame della Sezione risulta corrispondente a quella affrontata dalla sentenza n. 14185 del 2015 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, le quali hanno deciso nel senso che “la pubblica amministrazione che procede alla locazione di immobili da adibire alla propria attività istituzionale (nella specie, una ASL per il reperimento di locali da adibire a distretto sanitario territoriale) agisce secondo le regole del diritto privato, anche nel caso in cui facoltativamente indìca una gara per individuare gli immobili stessi, sicché ogni controversia attinente al contratto di locazione stipulato o alla fase precontrattuale concerne diritti soggettivi e, per questo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario”.
Con tale sentenza, le Sezioni Unite hanno ritenuto che fosse irrilevante la scelta dell’amministrazione di indire una pubblica gara per l’individuazione del contraente, dal momento che ciò non inciderebbe sulla natura jure privatorum degli atti dalla stessa posti in essere.
Ritiene la Sezione – malgrado l’autorevolezza di tale pronuncia – che si debba invece affermare la sussistenza della giurisdizione amministrativa, per la controversia in esame, nei limiti qui di seguito precisati, poiché si deve tenere conto di altre sentenze delle Sezioni Unite, che hanno affermato principi di carattere generale, nonché di argomenti sistematici, desumibili dalla legislazione vigente.
6. Occorre premettere che per la controversia in esame rileva il criterio generale della distinzione tra diritti ed interessi, poiché per la fase della scelta dei contraenti, per i contratti di locazione così come per i contratti di acquisto o di vendita, non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
7. Tanto premesso, va rilevata la sussistenza della giurisdizione del g.o. per ciò che riguarda le doglianze con le quali l’originaria ricorrente, paventando un comportamento contrattualmente scorretto, si duole dell’”avviso di manifestazione di interesse” per il reperimento di uno o più immobili da adibire ad uso scolastico, che sottintende, a suo dire, un sostanziale inadempimento degli obblighi contrattuali derivanti dal contratto di locazione già stipulato con l’amministrazione.
In questo caso, infatti, la causa petendi deriva dalla relazione negoziale intercorrente tra l’originario ricorrente e l’amministrazione provinciale ed anche il comportamento considerato illecito, ossia l’avviso di manifestazione di interesse, non è espressione di un potere disciplinato dal legislatore, quanto espressione del generico “invito ad offrire”, espressione dell’autonomia negoziale che deve riconoscersi anche in capo all’amministrazione.
In altri termini, con un tale “invito ad offrire” l’Amministrazione ha inteso acquisire elementi di valutazione per poter addivenire alle scelte migliori in ordine alla gestione degli interessi pubblici, con contenimento dei costi.
Un tale atto per definizione non è lesivo di specifici interessi altrui (con assenza di una sua lesività), ma non ha neppure natura pubblicistica, in quanto espressione delle facoltà che spettano ad ogni soggetto giuridico, in ordine alla valutazione della gestione dei propri interessi.
8. Va invece ravvisata la sussistenza della giurisdizione amministrativa in ordine all’impugnazione degli atti della fase procedimentale conseguente all’avviso di manifestazione di interesse.
Al riguardo occorre richiamare la giurisprudenza delle Sezioni Unite, che nella sentenza 28209/2004 hanno affermato che l’annullamento in autotutela dell’autorizzazione alla stipula di un contratto di locazione e i provvedimenti preventivi per la scelta del contraente avvenuta con procedura di evidenza pubblica incidono su posizioni di interessi legittimi, con la conseguente giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo. Nello stesso senso si esprimeva Cass., Sez. Un., n. 5179/2004, secondo la quale, “ove la pubblica amministrazione, ravvisando profili di illegittimità nel procedimento amministrativo di scelta del contraente privato, incidenti direttamente sulla delibera di autorizzazione alla stipula del contratto con il soggetto in tal guisa selezionato, annulli in via di autotutela la delibera di autorizzazione alla stipula del contratto, la posizione soggettiva del privato, a fronte del relativo atto autoritativo, si connota in termini di interesse legittimo, di tal che la controversia promossa per ottenere l’annullamento del suddetto atto di autotutela rientra nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo” (nel caso di specie, si trattava della delibera autorizzativa a seguito della quale il Comune aveva stipulato, quale conduttore, un contratto di locazione avente ad oggetto un’area di proprietà altrui, che l’ente locale intendeva adibire a mercato cittadino).
La circostanza che in entrambi i precedenti delle Sezioni Unite si faccia anche riferimento all’annullamento in autotutela del provvedimento di individuazione del contraente con cui concludere il contratto di locazione non sposta i termini rispetto alla controversia in esame, dal momento che non potrebbe affermarsi l’esercizio di un potere di autotutela pubblicistico avente ad oggetto un atto privatistico.
Pertanto, un potere di secondo grado quale quello di autotutela non può che incidere su di un potere pubblicistico di primo grado.
Né può distinguersi tra concorrente ed aggiudicatario della procedura di gara per l’individuazione del contraente, poiché le posizioni giuridiche di entrambi sono correlative al potere pubblicistico dell’amministrazione.
9. Nei casi esaminati dalle citate sentenze delle Sezioni Unite, l’interesse perseguito dalle amministrazioni risultava funzionalizzato allo svolgimento di un servizio pubblico, così come nel caso in esame la Provincia ha mirato a gestire il servizio scolastico sulla base di una razionalizzazione volta a contenere i relativi costi.
Occorre a questo punto verificare se la stessa normativa vigente abbia attribuito poteri pubblicistici, riguardanti la fase della stipula dei contratti.
In relazione alla stipula di contratti d’appalto, vi è una imponente e risalente legislazione sulla sussistenza di poteri pubblicistici volti alla scelta del contrante (v. ora il Codice dei contratti pubblici e le disposizioni del codice del processo amministrativo).
Quanto al procedimento volto alla stipula di un contratto di vendita o di locazione, rilevano altre disposizioni di legge, che sono state oggetto di specifiche ricostruzioni giurisprudenziali.
Va richiamata un’altra sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, sulla natura della “manifestazione di interesse” per l’acquisto di un bene immobile, alla quale segua una procedura di gara per l’individuazione del contraente.
La sentenza Cass. Sez. Un., n. 17782/2013, pur richiamando il proprio orientamento secondo il quale (Cass., Sez. Un., n. 8511/2012), se l’amministrazione non è tenuta ad utilizzare un procedimento pubblicistico, qualora vi ricorra non viene a radicarsi la giurisdizione del g.a. anche per evitare un forum shopping dell’amministrazione, precisa che l’amministrazione – sebbene non sottoposta nella fattispecie alla disciplina contenuta nel d.lgs. 163/2006 – era comunque sottoposta alle norme di contabilità di Stato, che impongono di regola l’adozione di procedimenti pubblicistici per i negozi da cui derivi una spesa, con conseguente radicamento della giurisdizione generale di legittimità del g.a. per la cognizione delle relative controversie.
L’art. 192 del d.lgs. 267/2000 e l’art. 3 del R.D. 2440/1923 stabiliscono che anche gli enti locali – quando debbano stipulare contratti dai quali derivi una spesa per lo Stato – debbano indire gare mediante pubblico incanto o licitazione privata, a loro giudizio discrezionale.
Pertanto, in assenza di una diversa regola legislativa, l’amministrazione – qualora non stipuli senz’altro il contratto con un contraente ben individuato – per stipulare contratti dai quali derivi una spesa (come quello di locazione) deve utilizzare una procedura di evidenza pubblica.
Del resto, il rilievo pubblicistico di tali attività emerge da una visione complessiva dell’ordinamento, sia sotto i profili di responsabilità dei funzionari che ispirino le loro scelte a interessi contrapposti a quelli pubblici, sia sotto il profilo del rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa (con la connessa applicazione della normativa sul diritto d’accesso ai documenti amministrativi, in favore di chi vi abbia interesse).
Peraltro, il rilievo pubblicistico dell’attività dell’amministrazione, volta alla scelta del contraente, trova un ulteriore supporto nei principi sulla tutela di concorrenza, di rilievo comunitario, dal momento che solo la constatazione della sussistenza del potere-dovere dell’amministrazione di rispettare le procedure di legge implica l’effettività della tutela di chi sia leso dai relativi atti (che in sostanza diventerebbero insindacabili, ove si dovessero qualificare come espressione di autonomia negoziale).
Deve concludersi quindi che è lo stesso legislatore a prevedere un’architettura pubblicistica per il potere di individuazione del contraente privato, il che rileva per constatare la sussistenza anche della seconda delle condizioni sopra indicate.
10. In definitiva, l’appello deve essere accolto nei sensi di cui in motivazione, dovendosi riconoscere la sussistenza della giurisdizione del g.a. solo per ciò che attiene alla domanda avanzata con il ricorso per motivi aggiunti in primo grado e solo in relazione alle doglianze con le quali si contesta l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione provinciale.
12. La particolare complessità in diritto della questione trattate e la reciproca soccombenza consentono di compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 5963 del 2015, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata rimette la causa al primo giudice, quanto alla domanda individuata al punto 8 ss. della motivazione.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti – Consigliere
Antonio Amicuzzi – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere, Estensore
Carlo Schilardi – Consigliere
Depositata in Segreteria il 31 agosto 2015.
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