Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 22 ottobre 2015, n. 4860
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1948 del 2015, proposto proposto dalla s.r.l. La., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi.Va., con domicilio eletto presso il dott. Al.Pl. in Roma, via (…);
contro
Il Comune di Manduria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma.B. Du., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via (…);
nei confronti di
La s.r.l. La., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sa.Da. e Mi.Pe., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sa.St., in Roma, piazza (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Puglia – Sezione Staccata di Lecce, Sezione III, n. 491/2015, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Manduria e della s.r.l. La.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2015 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Gi.Va. ed altri:
FATTO e DIRITTO
1.- Il Comune di Manduria ha bandito ed espletato una gara con procedura ristretta per l’affidamento dell’appalto del servizio di manutenzione immobili, strade urbane ed extraurbane, verde pubblico, pulizia e custodia del palazzo municipale e dei parchi giochi, servizi cimiteriali e vari, per il periodo di due anni e con il sistema di aggiudicazione al prezzo più basso.
Aggiudicataria della gara è risultata la s.r.l. La., mentre la s.r.l. La. si è classificata seconda in graduatoria (dopo l’esclusione della s.c.r.l. L’A.).
2.- Con ricorso n. 1714 del 2014, proposto al TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, la s.r.l. La. ha quindi impugnato la determinazione del Comune di Manduria di aggiudicazione definitiva alla s.r.l. La. della gara, nonché le determinazioni della commissione di ammissione alla gara dell’aggiudicataria e di positiva valutazione di congruità della sua offerta; ha inoltre chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto, se nelle more stipulato, e del diritto di conseguire l’aggiudicazione, con subentro nel rapporto.
3.- Con la sentenza in epigrafe indicata, il T.A.R. ha respinto il ricorso.
4.- Con il ricorso in appello in esame, la s.r.l. La. ha chiesto la riforma della sentenza del T.A.R., deducendo i seguenti motivi:
a) violazione dell’art. 49 del d. lgs. 163 del 2006, nonché dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010 ed eccesso di potere.
a.1) Il T.A.R. – nel respingere il primo motivo – avrebbe erroneamente affermato che l’avvalimento utilizzato dall’aggiudicataria non fosse meramente riproduttivo della formula legislativa e quindi indeterminato nell’oggetto o meramente “cartolare o generico”.
Non sarebbe comunque sufficiente nell’”avvalimento di garanzia” la messa a disposizione del know how dell’ausiliaria solo in via eventuale.
a.2) Non sarebbe condivisibile anche la ulteriore tesi fatta propria dal T.A.R., secondo cui la fattispecie in esame sarebbe inquadrabile, almeno in parte, nell’ambito dell’”avvalimento di garanzia” (distinto dall’”avvalimento operativo”) e che le esigenze pubbliche sarebbero state adeguatamente tutelate.
b) Violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010; eccesso di potere per sviamento, erroneità e travisamento dei presupposti.
Il contratto di avvalimento esibito dall’aggiudicataria sarebbe comunque stato inidoneo, in quanto all’art. 12 era contenuta una clausola risolutiva espressa che lo avrebbe reso nullo.
5.- Con memoria depositata il 27 marzo 2015, si è costituita in giudizio la s.r.l. La., che ha chiesto la reiezione dell’appello, perché inammissibile ed infondato.
6.- Con memoria depositata il 27 marzo 2015, si è costituito in giudizio il Comune di Manduria, che ha in primo luogo eccepito l’inammissibilità dell’appello, in quanto i motivi posti a sua base costituirebbero una mera riproposizione di quelli di primo grado e perché non conterrebbe specifiche e chiare censure alle argomentazioni poste a base dell’impugnata sentenza.
Il Comune ha comunque dedotto l’infondatezza di tutti i motivi di gravame, concludendo per la sua reiezione.
7.- Con memoria depositata il 27 giugno 2015, la parte appellante ha ribadito le proprie tesi e richieste.
8.- Con memoria depositata il 30 giugno 2015, la s.r.l. La. ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’appello, deducendo che i motivi posti a sua base sarebbero generici e riproduttivi dei motivi di ricorso di primo grado. Nel merito, la società ha dedotto l’infondatezza dei motivi di gravame, eccependo comunque l’inammissibilità della contestazione secondo cui la messa a disposizione delle risorse sarebbe solo eventuale, in quanto la censura sarebbe stata formulata per la prima volta in appello.
La società ha quindi concluso per la reiezione del gravame.
9.- Con memoria depositata il 3 luglio 2015, la parte appellante ha replicato alle avverse deduzioni, contestando la fondatezza delle eccezioni di inammissibilità dell’appello per genericità e ribadendo le proprie tesi e richieste.
10.- Con memoria depositata il 3 luglio 2015, il Comune di Manduria ha replicato alle avverse argomentazioni, insistendo per la reiezione dell’appello.
11.- Con memoria depositata il 4 luglio 2015, la s.r.l. La. ha replicato alle avverse difese, concludendo per la reiezione.
12.- Alla pubblica udienza del 16 luglio 2015, il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione.
13.- Ritiene la Sezione che vanno previamente respinte le eccezioni di inammissibilità dell’appello formulate dal Comune di Manduria e dalla s.r.l. La., secondo cui non sarebbero state proposte specifiche censure contro la sentenza gravata.
I due motivi d’appello, pur se riproducono i motivi posti a base del ricorso di primo grado, contengono anche specifiche censure avverso le statuizioni del T.A.R. (v. pagg. 7-11, 12-14 e 17-19 dell’atto d’appello).
14.- Nel merito, l’appello è infondato.
15.- Con il primo motivo, è riproposto il primo motivo originario, con cui era stato lamentato che l’offerta della s.r.l. La. doveva essere esclusa dalla gara per inidoneità del contratto di avvalimento, in quanto difforme dai parametri previsti dall’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dall’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010.
E’ dedotto al riguardo che l’assoluta genericità del contratto stipulato dalla medesima società con la s.r.l. Gl. – per sopperire al mancato possesso dei requisiti di cui ai punti III.2.2, lett. c.2), e III.2.3., lett. a), del bando di gara (cioè, rispettivamente, del fatturato relativo ai servizi nel settore oggetto della gara e della realizzazione di almeno un servizio analogo nell’ambito dello stesso settore) – ne avrebbe comportato la nullità e, comunque, la inidoneità ad assolvere alla funzione prevista dalla legge, sicché la s.r.l. La. non avrebbe ritualmente documentato il possesso dei requisiti previsti dal bando.
Anche la dichiarazione richiesta dall’art. 8.2 del bando, a pena di esclusione, da parte della ausiliaria del possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto dell’avvalimento di cui all’art. 49, comma 2, lettera c), del d. lgs. n. 163 del 2006 sarebbe stata insufficiente, non contenendo l’indicazione di alcuna delle specifiche risorse effettivamente prestate.
Il T.A.R. ha respinto tali censure, rilevando che l’avvalimento utilizzato dall’aggiudicataria non è meramente riproduttivo della formula legislativa e non è quindi indeterminato nell’oggetto o meramente “cartolare o generico”: l’impresa ausiliaria ha messo a disposizione il particolare know how aziendale acquisito connesso al requisito prestato, la consulenza per la risoluzione di speciali problemi tecnici, standards operativi, procedure di intervento per l’esecuzione dei servizi e la formazione e la organizzazione degli operatori.
L’appellante al riguardo ha dedotto che:
– in un caso analogo (in cui l’ausiliata aveva garantito la messa a disposizione di parte della organizzazione aziendale, costituita dal know how aziendale, dagli strumenti di coordinamento e monitoraggio delle attività, nonché dalle specifiche competenze gestionali e professionali) la Sezione III del Consiglio di Stato, con sentenza n. 294 del 2014, ha affermato che l’avvalimento di garanzia non deve rimanere svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe l’istituto, in elusione dei requisiti stabiliti da bando di gara, esibiti solo in modo formale, frustrandone la funzione di garanzia;
– per la citata sentenza, l’avvalimento di garanzia può svolgere la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilità attuale di risorse e di dotazioni aziendali di cui si dà mandato all’ausiliata di avvalersi.
Troverebbe pertanto confutazione la tesi fatta propria dal T.A.R., secondo cui sarebbe sufficiente nell’”avvalimento di garanzia” la messa a disposizione del know how dell’ausiliaria nel caso di specie, in cui l’ausiliaria aveva messo a disposizione le proprie risorse, peraltro solo in via eventuale (“ove occorra” e “se necessario”), vanificando l’esigenza della stazione appaltante di verificare la concreta disponibilità attuale di risorse e di dotazioni aziendali, di cui si dava mandato all’ausiliata di avvalersi ed eludendo il disposto dell’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010.
15.1.- Passando all’esame di tali censure, la Sezione rileva che l’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, al comma 2, lettera d), che per usufruire dell’avvalimento il concorrente deve allegare “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, e, al comma 2, lettera f), che deve pure allegare “in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.
Inoltre, l’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010 dispone che, “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:
a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;
b) durata;
c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.
Poiché il riportato art. 49 non pone alcuna limitazione all’applicazione dell’istituto dell’avvalimento, se non con riguardo ai requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39, deve ritenersi ammissibile l’avvalimento anche per dimostrare il fatturato e l’esperienza pregressa.
A tale istituto la giurisprudenza ha riconosciuto un amplissimo ambito di applicazione, anche per i requisiti che attengono a profili personali del concorrente, quali il fatturato o l’esperienza pregressa, la certificazione di qualità e, in genere, i requisiti soggettivi di qualità.
Va pertanto ritenuto ammissibile anche il c.d. “avvalimento di garanzia”, con il quale l’impresa ausiliaria mette la propria solidità economica e finanziaria al servizio dell’ausiliata.
L’unico limite imposto al riguardo dall’ordinamento è che l’avvalimento non si risolva nel prestito di una mera “condizione soggettiva”, del tutto disancorata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali, dovendo l’impresa ausiliaria assumere l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (e, quindi, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto).
Di conseguenza il limite di operatività dell’istituto è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente “cartolare e astratto”, ma è invece necessario che dal contratto di avvalimento risulti un impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di garanzia.
Le regole applicabili in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, ad avviso del collegio non devono comunque essere interpretate meccanicamente, secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis (che nel caso di specie, mirava a garantire con l’avvalimento una specifica risorsa immateriale, cioè il fatturato, frutto di una specifica esperienza maturata in un settore eguale o analogo a quello del servizio richiesto).
Nelle gare pubbliche, il ricorso all’avvalimento, avente ad oggetto il fatturato o l’esperienza pregressa, è quindi, in linea di principio, legittimo, non ponendo la disciplina dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 alcuna limitazione se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 dello stesso d.lg. n. 163 del 2006 (Consiglio di Stato, sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058; Consiglio di Stato, sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911).
Come posto in rilievo dal giudice di primo grado, con il contratto di avvalimento di cui trattasi la ausiliaria s.r.l. Gl. si era impegnata a mettere a disposizione della s.r.l. La. i requisiti speciali di partecipazione di cui ai punti III.2.2 lett. c.2) e III.2.3 lett. a) del bando di gara, cioè il “fatturato dell’impresa relativo ai servizi nel settore oggetto della gara pari o superiore, nel triennio, ad euro 2.482.652,50, ossia pari ad 1 volta il valore complessivo del presente appalto” e la “realizzazione di almeno un servizio analogo nell’ambito dello stesso settore negli ultimi tre anni, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi stessi” (cioè il fatturato specifico del triennio 2010-2012 per il servizio di pulizia e manutenzione immobili, servizi cimiteriali e servizio di custodia, svolti presso il Comune di Torre Santa Susanna).
Con il contratto era stato anche stabilito che l’impresa ausiliaria, “ove occorra: a) presterà la consulenza richiesta dall’impresa concorrente, per la risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà; b) comunicherà all’impresa concorrente gli standards operativi e le procedure di intervento elaborate per una più efficace esecuzione dei servizi affidati; c) formerà ed organizzerà il personale dell’impresa concorrente”.
Quindi era stato messo a disposizione dell’ausiliata solo un bene, richiesto dalla lex specialis (non precipuamente classificabile secondo le indicazioni contenute nelle norme sopra richiamate, trattandosi non di mezzi o strumentazioni, o attrezzature), cioè un bene immateriale, che, comunque, non era indeterminato nell’oggetto, o solo cartolare o generico, né riproduceva pedissequamente la formula legislativa, essendo valutabile come congruo con riferimento alla natura del requisito prestato, meramente esperienziale, e dell’oggetto della gara, senza alcuna necessità di indicazione di mezzi ed attrezzature.
All’impresa ausiliaria non poteva infatti essere chiesto di dimostrare il possesso di un requisito in maniera diversa e più intensa rispetto a quanto previsto dalla lex specialis come oggetto di sua dimostrazione, se non avesse avuto bisogno di ricorrere all’avvalimento (cioè, nel caso di specie, la realizzazione di almeno un servizio analogo nell’ambito dello stesso settore negli ultimi tre anni, con indicazione degli importi, delle date e dei destinatari dei servizi stessi).
Invero, nelle gare pubbliche, per stabilire il grado di specificità del contratto di avvalimento di garanzia fra l’impresa partecipante e l’ausiliaria, occorre avere riguardo a come il requisito ausiliato si pone e che peso ha, nel sistema delineato dalla lex specialis, rispetto all’oggetto dell’appalto; proprio per questo, il requisito solo finanziario non impone altro obbligo negoziale che l’impegno dell’impresa ausiliaria di rispondere, nei limiti che il requisito stesso ha nel contesto della gara, con le proprie e complessive risorse economiche quando, in sede esecutiva, la necessità sottesa al requisito si renda attuale.
Ciò non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, donde la non necessità di dedurli in contratto, se questi non rispondano al concreto interesse della stazione appaltante, desumibile dall’indicazione del requisito stesso.
Peraltro, in un caso analogo è stato ritenuto dalla giurisprudenza conforme alle previsioni di legge in proposito il contratto con il quale la società ausiliaria si è obbligata a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, per tutta la durata dell’appalto, il requisito del fatturato specifico realizzato in un determinato anno (Consiglio di Stato, sez. III, 2 marzo 2015, n. 1020).
15.2.- Quanto alla dedotta elusività della messa a disposizione delle risorse da parte della ausiliaria solo “ove occorra” e “se necessario”, che avrebbe escluso la possibilità di verifica della concreta disponibilità attuale di risorse e dotazioni aziendali, ritiene la Sezione, a prescindere dalla eccepita inammissibilità della censura perché non formulata in primo grado e proposta in violazione del divieto di nova in appello di cui all’art. 104, comma 1, del c.p.a., che sia da escludere che essa possa avere rilievo al fine di dimostrare la irregolarità del prestato avvalimento.
Infatti le locuzioni suddette vanno interpretate non nel senso che la disponibilità sarebbe stata solo eventuale, ma in quello che le risorse indicate nel contratto sarebbero state messe a disposizione della ausiliaria ogniqualvolta che la ausiliata ne avesse avuto necessità, il che appare al collegio pienamente coerente con la ratio dell’istituto dell’avvalimento e con le concrete esigenze della stazione appaltante in ordine alla formulata richiesta di attestazione del possesso dei requisiti speciali di partecipazione in questione.
16.- Con il primo motivo di gravame è stato ulteriormente sostenuto che non sarebbe condivisibile anche la ulteriore tesi, fatta propria dal T.A.R., secondo cui la fattispecie in esame sarebbe inquadrabile almeno in parte nell’ambito dell’”avvalimento di garanzia”, che ha ad oggetto requisiti immateriali o soggettivi (come referenze bancarie, fatturato e simili), distinto dall’”avvalimento operativo”, avente ad oggetto requisiti materiali (come mezzi ed attrezzature), con sufficienza della responsabilità solidale dell’ausiliaria, di cui all’art. 49, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, alla tutela delle esigenze pubbliche, senza necessità di specificazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione.
Come rilevato dal C.G.A.R.S. con la sentenza 21 gennaio 2015, n. 35, la distinzione tra tali figure di avvalimento non avrebbe un solido fondamento giuridico, non esistendo disposizioni differenzianti la specificità dell’oggetto a seconda dell’una o dell’altra categoria e non potendo l’”avvalimento di garanzia” rimanere astratto, cioè svincolato da qualsiasi collegamento con risorse materiali ed immateriali poste a disposizione dell’ausiliata.
16.1.- Osserva in proposito il Collegio che, come già rilevato, il ricorso all’istituto dell’avvalimento è riconosciuto dalla giurisprudenza come possibile in un ampio ventaglio di ipotesi, muovendo dalla ratio dello stesso, che è quella di consentire la massima partecipazione alle gare, permettendo ai concorrenti, privi dei requisiti richiesti dal bando, di avvalersi dei requisiti di altri soggetti, e di agevolare così l’ingresso sul mercato di nuovi operatori e quindi la concorrenza fra le imprese.
E’ stato ritenuto ammissibile anche il c.d. avvalimento di garanzia, con l’unico limite che esso non si risolva nel prestito di una mera condizione soggettiva, del tutto disancorata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali.
Può convenirsi con la sentenza del Consiglio di giustizia amministrativa della Sicilia n. 35 del 2015 richiamata dalla appellante che la distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico-operativo non può tradursi in un differente regime giuridico, ma va considerato che è pure ivi condivisibilmente affermato che il c.d. avvalimento di garanzia “non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe l’istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale, finendo col frustare anche la funzione di garanzia” (Cons. St., III, 22 gennaio 2014, n. 294; in termini analoghi Cons. St., III, 17 giugno 2014, n. 3057). Ciò si traduce nella necessità che nel contratto siano adeguatamente indicati, a seconda dei casi, il fatturato globale e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara nonché, come specificato dalla dottrina, gli specifici “fattori della produzione e tutte le risorse che hanno permesso all’ausiliaria di eseguire le prestazioni analoghe nel periodo richiesto dal bando”.
Anche nell’avvalimento di garanzia i requisiti di fatturato sono infatti preordinati a garantire l’affidabilità del concorrente a sostenere finanziariamente sia l’attuazione dell’appalto, sia il risarcimento della stazione appaltante nel caso d’inadempimento.
Può quindi concludersi che anche l’avvalimento di garanzia, a prescindere dalla possibilità di distinguerlo giuridicamente da quello operativo, è consentito purché i relativi atti non si risolvano in formule generiche e svincolate da qualsiasi collegamento con le risorse materiali o immateriali rese disponibili (Consiglio di Stato, sez. III , 7 luglio 2015, n. 3390).
Nel caso di specie, come già evidenziato, il contratto di avvalimento intercorso tra la ausiliaria Gl. s.r.l. non consisteva in una formula astratta e generica, ma indicava compiutamente e sufficientemente la risorse messe a disposizione della società ausiliata, cioè il fatturato specifico del triennio 2010-2012 per il servizio di pulizia e manutenzione immobili, servizi cimiteriali e servizio di custodia, svolti presso il Comune di Torre Santa Susanna.
L’esaminata censura non è quindi idonea a dimostrare la inadeguatezza, rispetto ai requisiti previsti dalla normativa in materia, del contratto di avvalimento intercorso tra dette società (che mirava a garantire una specifica risorsa immateriale, cioè il fatturato, frutto di una specifica esperienza maturata in un settore eguale o analogo a quello del servizio richiesto) e deve essere respinta.
17.- Con il secondo motivo d’appello è stato dedotto che il contratto di avvalimento esibito dall’aggiudicataria non sarebbe comunque stato idoneo a mettere a disposizione dell’ausiliata e della stazione appaltante le risorse necessarie per la durata dell’appalto, in quanto all’art. 12 del contratto era contenuta una clausola risolutiva espressa che collegava ad inadempimenti di qualsiasi natura dell’ausiliata la risoluzione ipso iure del contratto, con la conseguenza che la stazione appaltante si sarebbe potuta trovare priva della responsabilità solidale della ausiliaria.
Sarebbe stato quindi stipulato un contratto di avvalimento condizionato, che però non sarebbe ammissibile, atteso che in caso di inadempimento dell’appaltatore la stazione appaltante deve poter agire direttamente sull’impresa ausiliaria.
Non sarebbe condivisibile la tesi T.A.R., che ha respinto dette censure rilevando che due delle ipotesi di risoluzione erano riconducibili a procedure concorsuali e a violazioni di norme in materia di contratti della p.a. che configuravano fattispecie che, prima di determinare la risoluzione del contratto di avvalimento, avrebbero comportato la risoluzione del contratto di appalto tra la aggiudicataria e la stazione appaltante, perché comunque la clausola risolutiva si riferiva ad ipotesi di grave inadempimento idonee a comportare la risoluzione del contratto di avvalimento ex art. 1455 del c.c., anche se non prevista espressamente.
Infatti, tale clausola avrebbe reso nullo il contratto di avvalimento, che non sarebbe sottoponibile a condizioni perché, consentendo all’impresa ausiliaria di sottrarsi ai propri obblighi nell’ipotesi in cui valuti la ricorrenza di una delle clausole risolutive, inserirebbe nel rapporto trilaterale un elemento di incertezza e di indeterminatezza idoneo a vanificarne la finalità di garanzia del contratto.
17.1.- Osserva il Collegio che deve ritenersi invalido il contratto di avvalimento solo in presenza di una condizione, apposta all’impegno relativo, tale da non consentire la certezza dell’impegno contenuto nel contratto di avvalimento.
Il contratto di avvalimento non è quindi valido ove sottoposto a condizione meramente potestativa, trattandosi in questo caso dell’assunzione di un obbligo ‘nulla’ ai sensi dell’art. 1355 del c.c.
È stato invece ritenuto legittimo il contratto di avvalimento sottoposto a condizione di acquisire efficacia solo nel caso in cui la società avvalsa avrebbe conseguito l’aggiudicazione della gara, essendo chiaro che l’evento dedotto in condizione è proprio l’aggiudicazione dell’appalto, in funzione del quale l’avvalimento è stato stipulato, e che si tratta propriamente di condizione risolutiva (Consiglio di Stato, sez. III, 25 febbraio 2014, n. 895), che postula che le parti subordinino la risoluzione del contratto, o di un singolo patto, ad un evento, futuro ed incerto, il cui verificarsi priva di effetti il negozio ab origine.
Invece, con la clausola risolutiva espressa, le parti prevedono lo scioglimento del contratto qualora una determinata obbligazione non venga adempiuta affatto o lo sia secondo modalità diverse da quelle prestabilite, sicché la risoluzione opera di diritto ove il contraente non inadempiente dichiari di volersene avvalere, senza necessità di provare la gravità dell’inadempimento della controparte all’inadempimento dell’obbligazione oggetto della clausola risolutiva espressa.
Nel caso di specie, l’art. 3 del contratto di avvalimento conteneva l’impegno espresso della società ausiliaria di mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti e le risorse per tutta la durata dell’appalto e poi all’art. 12 la seguente clausola risolutiva espressa: “A norma dell’art. 1456 c.c., l’impresa ausiliaria potrà invocare la risoluzione del contratto ove ricorrano le seguenti ipotesi:
a) nel caso in cui l’impresa concorrente venga sottoposta a procedura concorsuale o esecutiva e in caso di scioglimento o sottoposizione alle procedure di cui all’art. 2409 c.c. (gravi irregolarità nella gestione sociale);
b) nel caso di inadempimento grave ai sensi dell’art. 1455 del c.c. da parte dell’impresa concorrente anche ad una sola obbligazione del presente contratto, salvo il risarcimento del danno;
c) nel caso che l’impresa concorrente, violi norme di legge in materia di contratti della Pubblica Amministrazione, norme penali per reati attinenti lo svolgimento dell’attività di impresa, i rapporti che le pubbliche amministrazioni, norme fiscali”.
Come ha correttamente rilevato il T.A.R., le fattispecie indicate in tale clausola contrattuale comunque avrebbero avuto rilevanza giuridica, con la conseguenza che di per sé essa non può apportare alcun nocumento all’amministrazione.
Sotto tale profilo, l’ordinamento giuridico – una volta attribuita rilevanza giuridica al contratto di avvalimento non può precludere l’esercizio della autonomia negoziale, in ordine alla predeterminazione delle conseguenze che inter partes si debbano verificare nei casi da loro individuati.
Del resto, l’assenza di nocumento specifico si desume proprio dalla normativa in materia.
Nell’ipotesi di cui alla citata lettera a), la società, ex art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, che si trova in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di tali situazioni è comunque esclusa dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né può essere affidataria di subappalti e non può stipulare i relativi contratti.
Nell’ipotesi di cui alla lettera b), la clausola risolutiva si riferisce ad ipotesi di grave inadempimento che comportano comunque la possibile risoluzione del contratto di avvalimento ex art. 1455 del c.c., con la sola, irrilevante, differenza che, trattandosi di clausola risolutiva espressa non sarebbe stata necessaria la prova della gravità dell’inadempimanto, ma sarebbe stata sufficiente la manifestazione della volontà di avvalersi di detta clausola, esercitando il diritto potestativo di risolvere il contratto.
Nell’ipotesi di cui alla lettera c), le circostanze previste configurano invece situazioni che, in quanto non attinenti all’esecuzione della prestazione principale e all’interesse della parte a cui favore sono previste (di percepire il corrispettivo pattuito per la fornitura dell’avvalimento), non potrebbero essere invocate per svincolarsi dall’avvalimento.
In conclusione, le riportate clausole contrattuali non escludevano la serietà dell’impegno contenuto nel contratto di avvalimento e non lo rendevano quindi invalido.
18.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la decisione sentenza di primo grado.
19.- Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo, tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente decidendo, respinge l’appello in esame (r.g. n. 1948 del 2015).
Pone a carico dell’appellante s.r.l. La. le spese del presente grado, liquidate a favore del Comune di Manduria nella misura di Euro 3.000,00 (tremila/00) ed a favore della s.r.l. La. nella misura di Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre ai dovuti accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti – Consigliere
Antonio Amicuzzi – Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Carlo Schilardi – Consigliere
Depositata in Segreteria il 22 ottobre 2015.
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